工程建筑法详解版概要.ppt

　根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依《合同法》这一条及《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。 1993年9月，山西万家寨引黄工程管理局（以下简称引黄工程局）就万家寨引黄工程施工举行公开招标，同年10月，浙江温州市水利电力工程处（以下简称温州工程处）中标，该处是具有水利水电工程施工二级资质的国有单位。 11月26日，双方签订了引黄工程施工协议，后于1994年12月签订了承包合同。合同签订后，温州工程处于1995年3月正式开工，该处业务主办周时选为项目经理。1997年1月，引黄工程局要求终止合同，并要求温州工程处限期撤离。其理由是：温州工程处违反合同将主体工程分包、转包；温州工程处在工地的管理人员全部是外雇人员，施工队伍全部是社会闲散人员拼凑而成，并非温州工程处职工；施工进度拖延，施工质量存在问题，工地管理混乱等等。 双方发生纠纷并向法院提起诉讼。山西省高级人民法院经审理认为：企业自主行使人事管理权，可以聘用符合标准的外地人员，周时选又是该处员工，故不存在将主体工程分包、转包的事实；万家寨引黄工程作为国家重点工程，只有具备一、二级资质的企业才具有投标、施工资格。项目经理周时选在施工时聘用的管理及施工人员均达不到上述要求，即在具体施工中达不到二级资质的要求。其主体资格确有瑕疵，引黄工程局发现这一问题终止合同并非不当，不构成违约；温州工程处已完成的施工质量完全合格，双方应根据已完工程量及约定的价款据实结算，并由引黄工程局适当补偿因终止合同给温州工程处造成的损失。 《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 本条显然是对建筑施工企业一项十分必要的保护性规定。然而，“目前缺乏可操作性。《合同法》第二百八十六条所规定是优先权，而不是典型的抵押权。在发生优先权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，均应优先于约定抵押权行使。 法定权利应当优先于约定权利； 优先权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保； 建筑工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无疑于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠款转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则； 承包人优先权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。 因此，即使建设方以其尚未建成或者正在建造的房屋或者其他建筑物设定的抵押有效，其行使权力的顺序也应当在建筑施工企业之后。 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 在工程分包时要严格依法分包，不合法的分包非但不能讨论优先受偿权，而且还要承担相应的法律责任。 在合法分包的前提下，分包工程所涉的工程价款应根据以下不同情况作不同的处理： 第一、总分包双方就分包工程共同与发包人签订工程承包合同的，总、分包共同享有工程价款的优先受偿权； 第二、总、分包就分包工程单独签订分包合同，发包人已向总包单位支付了相应的分包工程的价款，而总包人拖欠分包人分包工程款的，是总包人未按约定支付分包人的工程价款，不属于《合同法》第286条规定的发包人的拖欠，因此分包人不能享有对总包人的优先受偿权，更不能代位向发包人行使优先受偿权。如果是由于发包人未支付总包人相应的分包工程价款，造成总包人不能支