为亲友非法牟利罪的两个问题探讨_NoRestriction.pdf

为亲友非法牟利罪的两个问题探讨 为亲友非法牟利罪的两个问题探讨 吴平+ 我国刑法第166条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用 职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处 三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)将本单位的盈利业务交由自 己的亲友进行经营的；(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理 的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销 ’■羹 售商品的；(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”本条的 罪名为为亲友非法牟利罪。本罪是1997年刑法新增设的一个罪名。关于本 罪，刑法学界已经有所讨论，但是在一些问题上还存在争议。本文就其中的 两个问题展开讨论。 一、 如何理解和认定“盈利业务 ∥；蘑∥j，。卷 嚣瓣鍪黧嚣p．一露一， 为亲友非法牟利罪的行为方式之一是“将本单位的盈利业务交由自己的 亲友进行经营”。而要正确认定这种行为，就需要判断什么是“盈利业务”。 然而在司法实践中，对于一项业务是否属于盈利业务，往往难以判断。其主 要原因在于，一项业务在被完全执行完毕并产生一定的结果之前，对于执行 这项业务的主体而言都只是一个商业机会，一个预期的商业利益，尚不是确 定的现实经济利益，也就是说还没有体现为盈利或者亏损。因为在市场经济 的条件下，对任何经营主体而言，经营业务的机遇和风险往往是并存的。一 项业务，在经营的初期可能判断为盈利，但是在实施的过程中可能变成亏损。 对于同一项业务，由于经营主体的经营条件和能力的差异，也可能会出现盈 利或者亏损的不同结果。这种是否盈利的经营结果的不确定性就给盈利业务 的判断带来了相当的难度。 对于是否属于盈利业务的判断标准，我国刑法学界主要存在三种不同的 观点：第一种观点是“必然盈利说”，即认为所谓盈利业务“是指确定无疑 的必然会盈利的业务，而非可能盈利的业务。行为人只有将这种业务交由自 己的亲友去经营，才能谈得上一定会使国家利益遭受损失，也才能准确地认 +浙江工商大学法学院教授。 和谐社会的刑法现实问题 定国家利益遭受重大损失的程度”。①第二种观点是“经营结果说”，该说认 为，判断一项业务是否盈利应该以是否通过经营该业务而实际盈利为标准， 实际盈利的是盈利业务，未实际盈利的是非盈利业务。②第三种观点是“可 以盈利说”，即认为“是不是盈利业务，应当根据该项业务的具体情况和该 国有公司、企业、事业单位的经营条件和经营能力，包括其过去经营同类业 务的情况，有盈利的明显可能，该业务就属于盈利业务”⑧。目前，“可以盈 利说”是学界通说。 在笔者看来，上述几种观点都存在问题。“必然盈利说”过于狭窄地理 解了盈利业务的外延，完全否定了商业经营中风险的存在，有轻纵犯罪之嫌。 因为市场是有风险的，商机瞬息万变，在实际的经济生活中，在绝大多数的 情形下，只要未实际经营，没有一种业务是确定无疑的必然会盈利的，也就 是说，都存在盈利或者亏损的两种可能性。因此，要求必然盈利的结果就是 否定了盈利业务的概念本身。作为司法机关来说，也很难证明某种业务是确 凿无疑的必然盈利的业务，这就不适当地加重了司法机关的证明责任，从而 不利于打击犯罪。“经营结果说”否定了行为人所在单位的经营条件、经营 能力等与其亲友的经营条件、经营能力的差别，忽略了经营风险的存在，犯 了客观归罪的错误，完全不符合我国刑法所坚持的主客观相统一的原则。这 种观点一方面有可能轻纵犯罪，即把当时判断由行为人所在单位来经营会盈 利，而由于亲友的某种失误等原因而未能盈利的情形排除在外；另一方面则 有