作为过作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错[下].docVIP

作为过作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错(下) ——我国过错侵权责任制度应当采取的规则 张民安 中山大学法学院 教授，博士生导师 　　关键词: 非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件 　　内容提要: 非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象,大多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念;过错实际上是一种注意义务的违反行为,是一种非法行为;将非法行为看作过错之外的独立构成要件既违反了我国《民法通则》的明确规定,也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策,还违反了当代侵权法的发展潮流;废除主观过错理论,确立客观过错理论是我国未来侵权法应当坚持的重要原则。 　　五、我国未来侵权法关于过错与非法性的关系 　　(一)有关非法性与过错关系的学说 　　非法性是不是侵权责任的构成要件?如果是,它同过错的关系如何协调?对于这样的问题,我国学说存在很大的争议。有学者认为,非法性和过错都是侵权责任的构成要件,非法性独立于过错,是过错之外独立的构成要件。因此,侵权责任的构成要件除了包括过错、损害、因果关系之外还包括非法性,这就是所谓的四要件理论。有学者认为,非法性不是侵权责任的构成要件,侵权责任的构成要件只有过错、损害和因果关系三个,这就是所谓的三要件理论。在我国,将非法性看作是侵权责任构成要件的理论长期以来居于我国侵权法的主导地位,成为侵权法上主流学说。此种学说早在20世纪50年代就得到学者的赞同,因为,在那时,我国学者在侵权责任构成要件问题上基本上完全照搬前苏联的民法理论。一本权威的民法教科书对这样的现象作出了说明。它指出,在前苏联,尽管民法条文并没有使用非法这样的字眼,但是,前苏联民法学者仍然坚持认为,侵权责任的构成要件包括损害、行为的非法性、因果关系和过错。我国自20世纪50年代以来,民法教科书一直沿用四要件说,认为非法性是过错之外独立存在的构成要件。 [1]到了20世纪90年代初期,认为非法性是侵权责任构成要件的理论构成民法学界的通说,虽然这样的理论并不受法官的欢迎。到了20世纪末和21世纪初,虽然有关非法性是不是侵权责任构成要件的问题仍然成为侵权法上争论不休的问题,但是,大多数学者仍然坚持传统民法理论的观念,认为非法性是侵权责任的构成要件,只有少数学者采取否定理论,认为非法性不是侵权责任的构成要件。主张非法性是侵权责任构成要件的学者或者认为,考虑到我国民法理论与德国民法之间的渊源关系,考虑到我国民法学界大多数人对非法性理论的支持态度,我国侵权法应当承认四要件理论,认为非法性应当是过错之外独立的构成要件,同过错是不同的概念;主张非法性是侵权责任构成要件的学者或者认为,非法性仅仅是客观的构成要件,不能取代过错这一主观构成要件;过错作为主观构成要件也不能取代非法性这一客观构成要件,因此,非法性是侵权责任的必要构成要件。根据这些学者的意见,在我国,非法性被称为违法行为,是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止实施的作为或者不作为行为;违法行为中的“法”应当作最广义的理解,不仅包括民法、宪法、刑法、行政法等,而且还包括行政规章、地方法规和地方规章等。因此,违法行为是指行为人实施的客观的、具体的行为,而过错则不同,它仅仅是行为人的一种主观心理状态,是行为人在主观上的应受非难性。在我国,主流学者的观点是否存在问题,值得探讨。本文认为,将非法性看作侵权责任的构成要件不仅违反了我国民法通则的明确规定,也违反了侵权法所贯彻的公共政策,还违反了当今侵权法的发展趋向,造成了理论与实践脱离的后果。 　　(二)将非法性作为过错之外独立构成要件的理论违反了我国民法通则的明确规定 　　在我国,民法通则第106条是行为人承担侵权责任的根据,其中,第106(2)条是过错侵权责任的法律根据,该条规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任;第106(3)条是严格责任的法律根据,该条规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。根据民法通则第106(2)条,过错是过错侵权责任的构成要素,而根据民法通则第106(3)条,过错并非是严格责任的构成要件。在过错侵权责任和严格责任中,非法性是不是侵权责任的构成要件?根据民法通则第106(2)的规定,非法性并非是过错侵权责任的构成要件,因为,根据民法通则第106(2)条的规定,行为人对他人承担过错侵权责任,其要件包括:过错行为、损害和过错行为与损害之间的因果关系,在这三个要件中,过错要件是民法通则第106(2)条明确规定的构成要件,没有过错,行为人不用对他人承担侵权责任,除非法律明确规定他们要承担严格责任;损害是过错侵权责任的构成要件,因为,第106(2)条过错侵害行为要造成他人财产人身损害,行为人才可能要承担侵权责任;因果关系同样是过错侵权责任