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法官应如何思维 　　张伟 　　【摘要】司法是保证现代法治的重要基石，而法官则是这基石的建立者和维护者，法官如何审判关系到司法的公正与否，而思维在审判活动中显得尤为重要。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，是根据职业的专门逻辑进行的。法官应如何思维?本文拟从一个思想实验出发，浅谈对法官如何思维的见解。 　　一、扳道工的故事 　　在一片群山的脚下，有一个小学校。在学校的旁边，有一条蜿蜒的铁路。铁道在这里分为并行的两支，其中一支旧铁道已经废弃，另一支新铁道在正常使用。它们都弯曲地伸向群山怀抱中的村庄，经过村庄向更远方伸去。在铁道分岔的地方座落着扳道工那间小小的房子。 　　一天放学后，孩子们像往常一样，沿着铁道边的小路回家。这是这个学期的最后一天了，明天就是寒假的开始。大家拿着成绩单，高高兴兴、急急忙忙地回家向父母报喜。大约有九个孩子为了早早赶回家，走上了正在使用的那条铁道。但是有一个孩子，他的成绩不甚理想，他曾经为了照顾生病的妈妈而耽误了学习。他的心情很难过，自己孤独地走在那条废弃的铁道上，他想离大家远一些。他显得与这欢乐的气氛格格不入。 　　春运已经开始了。这时间经常有临时加开的列车。中国的人口太多，铁路每到春节前后就不堪重负。扳道工刚刚接到通知，说马上有一列火车要经过道口。当他走出房门，似乎已经听到列车的汽笛。同时，他也看到了那群走远的孩子已经变小的身影：在废弃的铁道上走着一个孩子，在正常使用的铁道上走着一群孩子。列车司机也已经看到这一切，拉下了紧急刹车，但是火车仍然以风驰电掣的速度冲向道口。 　　站在道口的，就是那位扳道工。他应该怎样扳道呢? 　　二、从法官角度对扳道工思维的推演 　　也许会有读者提出，此故事中的扳道工角色更像一个国家的法律或政策的制定者，因此用其作为对法官的思维考量是不恰当的。笔者不敢苟同此观点，首先，任何人作出一种决定都需经过判断，法官在审判活动中也是进行一种判断。其次，法官在判断时需要进行与法律相关的价值判断，而此思维实验也是如此。再次，法官的活动绝不仅仅是简单的适用法律，其更是一种创造性的“造法”行为，尤其在法律相互冲突或在没有法律规定的情况下。 　　(一) 思维与法官办案思维 　　所谓思维，一般意义上应该指依照一定的逻辑推理来观察、认识、判断客观事物，并在人们头脑中反映这种观察、认识、判断，后以语言、文字等形式加以表现。是人们在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。思维是人类特有的一种精神活动，是在社会实践中产生的。法官办案思维，是法官在审理案件的过程中按照法律的逻辑来观察、分析和解决问题的思维理念和思维方法。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人，其与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念，而不是法律知识。对于法官而言，思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习，法律条文可以随时查找;但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。通过与大众思维方式的比较，法官职业思维的特殊之处可以表现得更为明显。 　　(二) 法官思维的推演 　　作为一名理性有素养的的法官，其至少应从以下几点思考如上的案例情形。 　　1、在思维理念上应做到： 　　首先，法官应作独立性思维，现实情况中法官要面对来自社会各个层面的影响审判工作和独立思考的因素，法官不是生活在理想化的法律世界里。这样，一个相对独立的自由的思维空间对于法官来说是非常重要也是非常必要的。它可以让法官保持超然和理智的心态，抵制社会的、政治的、经济的压力及非法的诱因对法官思维的控制与影响，做出符合理性的判断。 　　其次，法官应作中立性思维。司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得 公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立;司法权在政府与民众、公与私之间的中立;司法权在诉讼当事人之间保持中立。中立性思维中最重要的，是法官相对于当事人和案件的中立。它表现在法官在司法活动中分析错综复杂的法律关系时必须与双方当事人保持同等的司法距离。这种中立的思维距离对于 消除司法活动当中常常出现的心理定式具有很强的功效。 　　再次，法官应作保守性思维。此种思维方式要求法官在作出判断时应相对保守的遵循实体法和程序法方面的相关规定。美国最高法院认为法院的权力来自于法院行为的合法性，法院必须尽全力维护这种合法性，否则，法院的权威将受到损害。法官行使审判权必须遵循法律，以事实为根据、以法律为准绳。因为审判并不是随意性的，而是依据法律的规定行使审判权，依法审判是法官职业思维的核心。正如马克思所说的，“法官除了法律就没有别的上司”。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解来理