公法与政治理论研讨.doc

公法与政治理论（读书报告） 本次读书报告所选书目为《公法与政治理论》，[英]马丁·洛克林著，郑戈译，商务印书馆，2002年5月第一版。何为公法，何为私法，一般意义上，我们有两个判断标准，一个是调整的对象，另一个是调整的内容，如果法律调整的是两个平等主体间的关系，或者调整的的关系为私益，那么该法律为私法，如果法律调整的是国家公权力与其他主体的关系，或者调整的内容为公益，那么该法律为公法。公私法的划分是大陆法系的划分方法，我们国家并没有严格的公私法划分。公法有广义和狭义之分，广义的公法包括宪法、行政法、刑法、各种诉讼法，狭义的公法仅指宪法和行政法。我们平时所称的公法一般为狭义的宪法，仅包括宪法和行政法。因为宪法和行政法都涉及国家公权力，所以公法不自觉的就要和政治发生联系，虽然本书名为《公法与政治理论》，但是作者不仅仅是介绍公法和政治理论的区别与联系，而是要“在于采用政治理论经典著作中的方法和洞见来探讨我所认为的公法领域的基本问题。”（第二页） 本书共有十章，但是大体可以分为四部分，第一部分包括第一章（公法与科学探求）、第二章（公法与政治理论）、第三章（公法中的解释），这三章是一个铺垫；第二部分包括第四章（公法思想的结构）、第五章（规范主义的基础）、第六章（功能主义的基础），主要介绍了公法思想中的两种风格，规范主义和功能主义，以及两种风格各自的理论基础；第三部分包括第七章（公法思想的传统）、第八章（当代公法思想），主要是介绍了传统和当代公法思想以及代表人物；第四部分包括第九章（自由规范主义的胜利）、第十章（面向未来的公法），主要介绍了自由规范主义在当代的优势地位，以及作者对未来公法的憧憬。 其中，第一部分（一、二、三章）是个铺垫，主要是对公法的产生、公法与政治的关系以及公法在英国语境下的公法的介绍。在第一章中，作者首先表达了对英国学界不承认公法存在的不满，“现在，法院在公法事务和私法事务之间从概念上做了明确的区分，而一种特殊的程序（即司法审查程序）则被用来处理涉及公法问题的纠纷……但是，就我所知道的情况而言，还没有人试图准确地解释公法在何种意义上可以被视为一个独特的学科。我们在这一传统信念的阴影中呆的时间太长了。”（第6页）然后作者指出了公法的独特性，“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。由于许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。” （第9页）既然公法受政治的影响很大，深深扎根于各个时代的现实性之后，但是为什么英国却没有人发展出一套独立的公法思想，而且思想渐趋僵化了呢。这得从奥斯丁的法律实证主义和形式主义说起，法律的实证主义和形式主义，让戴雪努力实现法律的自治，让法学成为一门独立的学科，后来“为了推进法律自治和推广法律科学概念而建立起来的形式方法最后却主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位，并且最终维护普通法传统。”（第35页）第二章主要介绍了公法与政治理论的关系，最主要的是作者认为新的政治理论的发展，为公法的发展提供了新的思路，“事实与价值之间的内在联系是我们所建构的概念框架中不可避免的因素，这一洞见也同样适用于我们所修建的公法大厦”。（第49页）第三章介绍了英国公法的状况。在英国，存在一种很强大的普通法心智，这种普通法心智强调传统和经验，崇尚古代，也因此不着眼于现在和未来，所以普通法心智强调事实，而不强调价值，这样就割裂了事实和价值的联系，作者提出了质疑。 在对公法做了铺垫性的介绍外，作者在第二部分（第四章、第五章、第六章）转向了对公法结构的解析。如果我们想要试图了解这个学科，就必须考察主宰公法思想的概念结构，关于公法的概念结构，存在两种风格，一种是规范主义风格，一种是功能主义风格。那么这两种风格有什么差别呢。“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。相反，公法中功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义体现着一种进化式变迁的理想。”（第85页）接着，作者考察了规范主义和功能主义的理论基础。规范主义有保守主义和自由主义之分，“作为一种思想形式的保守主义是尊崇传统的，它主要关注权威的问题，并且视个人为社会秩序的有机组成部分。自由主义是一种不大关注过去的理性主义理论，它所关注的主要问题是自由权，而其赖以为基础的理论预设则是个人自治。”（第89页）由于无法严格区分保守规范主义和自由规范主义，所以只能通过了解疼理论家的思想来实现。保守