限制适用外国法的制度[四].docVIP

第四章 限制适用外国法的制度 ［目的要求］:掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等各项法律制度的基本内容，以便正确地适用冲突规范，合理地解决涉外民商事纠纷，维护国家的社会利益和当事人的合法权益。 第一节 识 别 一、识别的概念 识别(characterisation)，又叫定性(qulification)或归类(classification)，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实构成或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴；并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。识别是人类思维活动的一个普遍现象，旨在指导法官在审理涉外民商事案件时，准确地选择所适用的冲突规范，合理地解决涉外民商事案件。 从上述定义可以得知，识别作为一个法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一方面是对涉外民商案件中的有关事实或争议依据一定的法律观点或法律概念加以定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。因为只有明确这一问题，才能正确选用冲突规范进行法律选择；另一方面是依据一定的法律观念对冲突规范本身的识别，即对冲突规范中的范围或对象包含的法律概念进行解释。 二、识别的冲突 识别冲突问题是由德国法学家康恩(Franz kahn)和法国法学家巴丹(Bartin)分别于1891年和1897年提出来的。后来，劳任森(lorenzen)和贝克特(Beckett)分别于1920年和1934年介绍给美国和英国法学界。识别问题遂引起了各国学者的广泛注意，并进行了全面而深入地探讨。 对于识别冲突问题各国学者有不同的理解，康恩和巴丹认为即使两个国家规定了相同的冲突规范，但如果两国赋予不同的概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范。康恩把此称为“潜在的冲突”，巴丹称之为“识别冲突 ”。英国学者戴西(Dicey)和莫里斯(Morris)则把此称为“冲突规则之间的冲突”。 从根本上讲，识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国来说，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因有以下四个方面： 1.同一事实，各国法律对其性质的法律规定不同。从而导致适用不同的冲突规范。由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同，决定了对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应被视为法定继承权；但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制；而德国法律规定这种权利可能是抚养权利。这样 就会适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。 1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登(Ogden V. Ogden)案就可说明这一问题。该案事实为，一位19岁的法国男子，住所在法国，未经父母同意前往英国，同一住所在英国女子结婚。该婚姻后因该男子在法院提起诉讼被宣布无效。(《法国民法典》第148条规定，子未满25周岁，非经父母同意的不得结婚。尔后，该女子又在英国与在英国有住所的英国男子结婚。在本案中，英国男子作为原告诉请英国法院宣告其婚姻无效，理由是他与该女子结婚时，她还有合法的婚姻存在。确定该女子前一婚姻的有效性就成为是解决本案的前提，那么必须先对法国男子未满25周岁又未经父母同意而结婚这一事实作出识别。若依英国法识别，则把此识别为形式要件，根据婚姻的形式要件依婚姻举行地法(英国法)，则该女子的前婚有效(英国法中无法国法中同意的规定)，可以满足原告要求。若依法国法识别，则把此识别为婚姻能力的问题，根据婚姻能力依当事人住所地法即法国法，则应承认法国法院的离婚判决，驳回原告的请求。 2.同一内容的法律关系，各国将其确定在实体法或程序法两个不同的法律部门中。一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。有关实体法问题和程序法问题下节再详细论述。所以对此作出不同的识别也常常导致适用不同的冲突规范，而得出不同的结果。 例如1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案(S .A.de Prayon V. Koppel)。该案事实为，一个以德国法为准据法的合同，依德国法已超过规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。若以德国法识别，时效问题属于实体法范畴，根据英国的冲突规则，合同的实质问题应适用合同的准据法——德国法，时效已过，引起实体权利的消灭；若以英国法识别，时效问题属于程序法范畴，应适用法院地法——即英国法，则时效未过，没有引起权利的消灭。结果英国法院依英国法识别。 3.各国法律对冲突规范中所包含的名词概念的含义规定不同。冲突