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质疑民法典起草中的“新人文主义”[1] ——评徐国栋《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》 张谷 北京大学法学院 教授 　　关键词: 民法典/财产关系/外部系统/法律关系/“新人文主义” 　　内容提要: 文章对民法典编纂中的“新人文主义”思路提出三点商榷。第一,我国民法主要调整私人间的财产关系,有其特定的历史背景,也是私法自治的必然要求,并为民法的调整手段所决定。第二,“新人文主义”虽然批判德国民法典的编制法,但无法取消其优势:如设立总则,区分债权和物权,亲属和继承独立为两编,以法律关系为张本,统帅总则与分则各编,足可以简御繁。第三,“新人文主义”将人法、物法的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式,将人法、物法与笛卡尔“哲学二元论”中的主观世界、客观世界一一对应,实在捍格难合。 　　徐国栋在论文《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》(下称“徐文”)中,对梁慧星在《当前关于民法典编纂的三条思路》(下称“梁文”) [2]中阐述的现实主义思路提出了批评。笔者对徐文提出三点商榷。 　　一、关于“物头人身” 　　徐文批评《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是“物头人身”。所谓“物头”,指《民法通则》第2条规定民法调整对象时,财产关系置于人身关系之前,是“物法前置主义”。所谓“人身”,指《民法通则》在各章的安排上,其基本结构是主体——主客关系——客体,是“人法前置主义”。结果是物头、人身发生矛盾,“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。对此我不能完全同意。其实,各国民法典基本上都不对“民法”作定义性规定,盖以古来法谚有云:“在法律上,任何定义都是危险的。”当然,对这一原则的理解也不能绝对化,根据具体情况,法律有时仍有必要对某些概念作出定义性的规定。我国《民法通则》第2条即属这种例外情形。 　　从历史背景来看,这一例外的出现原因有二。一方面,我国民法学界长期受苏联民法的影响,但又不满于这种影响。1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中规定:“苏维埃民事立法,调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系。” [3]可是,与财产关系有关或无关的人身关系分别是哪些,其标准并不明确。 　　另一方面,按照经济基础决定上层建筑,上层建筑又能反过来影响经济基础的辩证唯物主义原理,在对中国有计划的商品经济的调整中,作为上层建筑中的法律,究竟以经济法为主,还是以民法为主? 当时对此存在激烈的斗争,以致于不得不有个立法上的解决。这是第2条产生的最主要原因。所以王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》中指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作规定。” [4] 　　《民法通则》第2条揭示了民法调整的社会关系的“平等性”,更重要的是在立法层面上为学派之争划上了句号,奠定了民法在中国存在和发展的坚实的法律根据。在当时的历史条件下,如果不将“财产关系”予以突出,何以使立法者相信民法对于发展商品经济、“强国富民”、保障外国投资者在华利益具有巨大作用? 至于“人身关系”,从这种意义上说,是“搭便车”而进入《民法通则》的。否则,皮之不存,毛将焉附? 　　当然,历史背景的回顾,不能代替对《民法通则》第2条注重“财产关系”的正当性的论证。从法典化国家民法的内容来看,民法上的问题以涉及财产关系者居多,为了因应这一实际状况,各国民法之规定也偏重于财产法。采总则编规定法律行为的民法,其法律行为之规定适用于财产行为,却未必都适用于身份行为,即可见其端倪。民法偏重于(而不是专注于)财产关系,而财产关系复又接纳私法自治原则。此亦无可奈何之事也。 　　最重要的是,民法的调整手段本为规范财产关系而打造,也从根本上制约着民法向外扩张的势头。民法武器库里的武器主要是损害赔偿和预防措施。 [5]《民法通则》规定的10种责任承担方式中,有一些在大陆法系国家往往归之于所有权、人身权上的请求权(或占有之保护措施)中,不是从责任的角度而是从权利的角度立论。此类请求权之成立,本为维护绝对权的完整性而存在,故从权利的角度立论,既无须侵害者有可归责性,也无须受害者有损害之发生。如此,始合于请求权存在之目的,又利于强化对绝对权的保护。而且从权利的角度立论,将请求权之行使交由权利人自由决定,以贯彻私法自治之理念。 　　民法上的损害赔偿包括自然回复(或称恢复原状)和替代补偿(金钱赔偿)两种方法。 [6]由于自然回复的方法无以保护人格方面的利益,实际上金钱赔偿作为替代补偿,在绝大多数案件中是唯一可行的办法。所以无论什么时候它都是法律上主要的补救手段。狄更斯说英国人