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2016司考民法讲义：合同的订立 　　2016司考民法讲义：合同的订立。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！ 　　一、合同订立的程序 　　法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。 　　（一）要约 　　1.要约的要件 　　①要约必须是特定人的意思表示。 　　②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。 　　③要约必须具备合同成立的必要条款，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。 　　④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。 　　提示：要约与要约邀请的区别 　　要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。 　　（1）法律有规定的，直接依据法律规定来认定： 　　价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外： 　　①商业广告的内容符合要约条件的，视为要约。例如在广告中表明有效期或者标明“款到即发货”字样的，就是要约。 　　②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条） 　　（2）法律没有规定的，审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为： 　　①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请。 　　②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请。 　　③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外，构成要约的商业广告及悬赏广告两种。 　　2.要约的生效（第16条） 　　要约到达受要约人时生效。 　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 　　3.书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。 　　4.要约的撤回与撤销 　　（1）撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。 　　①要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 　　②要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 　　（2）要约撤销权是形成权，有三个重要限制。 　　①撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人； 　　②要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 　　5.要约的失效（第20条） 　　（1）拒绝要约的通知到达要约人； 　　（2）要约人依法撤销要约； 　　（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 　　（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 　　（二）承诺 　　1.承诺的方式 　　承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为（意思实现） 　　承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 　　2.承诺迟延 　　（1）因迟发而迟到的承诺（第28条） 　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 　　（2）未迟发而迟到的承诺（第29条） 　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 　　3.实质性变更与非实质性变更 　　（1）实质性变更（第30条） 　　第一，变更交易条件的。 　　第二，变更解决争议方法的。 　　第三，变更违约责任约定的。 　　第四，变更合同成立时间、地点的。 　　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 　　（2）非实质性变更 　　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 　　【例题·单选题】甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在