律师仲裁员身份重合上的律师不正当竞争和职业回避.docVIP

律师仲裁员身份重合上的律师不正当竞争和职业回避 　　 (一)从事律师工作满八年的，在实践中各仲裁委员会中的仲裁员就往往由律师担任，这就出现了律师身份和仲裁员身份的交叉和重合，这也并非我国所特有，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，既是律师又是仲裁员的现象不仅在法律上被广泛的认可，如在与英美法同出一辙的我国香港特别行政区之《香港大律师执业行为守则》第二十三条规定：”执业大律师可以从事的与其执业相适宜的其他职业，已在本守则附件4中列出。“而附件4(即该守则第23-24条)《关于大律师的辅助性职业》中准许从事的辅助性职业包括：仲裁员和公断人。而且允许律师担任仲裁员的做法在实际运作中收也到较为积极的效果。律师和仲裁员是两个性质截然不同的身份和职业，都为与法律相关职业的共性将二者联系在一起，这种联系导致的二者角色的交叉与重合，但又产生了角色的冲突，身为仲裁员的律师往往在处理某些案件的时候会拥有某种潜在的优势，形成此律师与彼律师(律师之间)竞争的差异，以及影响到对案件的公正处理，甚至威胁到律师形象和法律的威严。这似乎处于进退维谷的境地：一方面律师担当仲裁员，且绝大多数为有相当专业技能和经验的律师，具有无可厚非的专业优势，有利于保障仲裁的正确性，并且能够充分、合理的配置法律资源;另一方面律师仲裁员又给律师竞业、公正办案带来负面效应。那么律师和仲裁员的角色能否重合，若重合是否构成律师之间的不正当竞争，以及是否可以通过职业回避制度协调二者之间的冲突，使之符合设立此种规则的初衷。 　　们先来看一个例子。 　　假设：律师符合仲裁法中仲裁员资格之规定，被某仲裁委员会聘请为仲裁员;律师B没有兼职仲裁员的身份;当事人C有一起经济纠纷需要到所任职的仲裁委员会进行仲裁，且C意欲聘请一律师作为其代理人处理此纠纷。这就会产生两个问题：一是是否是仲裁员的身份对当事人在律师A和律师B之间选择上的影响;二是如果当事人选择律师A在其所任职的仲裁委员会进行仲裁，是否会对仲裁裁决的公正性有负面影响。从一般人的普遍认知上来看，答案显而易见：具有仲裁员身份的律师A肯定比没有此种身份的律师B占有更多的优势，其竞争实力更强;由于律师A为该仲裁委员会的仲裁员，无论是在仲裁程序的运作方面，还是对该仲裁委员会的其他仲裁员的熟知程度、人事关系上，不仅仅是比律师B更具竞争实力，而有律师竞业的不正当竞争之嫌，还有可能妨碍公正裁决。因此，出现了律师作为仲裁员身份的冲突，是否就应当禁止律师兼职作仲裁员，或仲裁员不能再从律师中进行选聘呢?律师拥有仲裁员身份是否就构成对同行之间的不正当竞争呢? 　　关于律师与仲裁员的身份重合就存在两种截然不同的观点：一为否定说，即认为律师不能再担任仲裁员，或仲裁员不能是律师，否则会造成律师的不正当竞争或影响法律的公正适用;另一为肯定说，即律师和仲裁员身份完全可以重合，这是对法律资源的合理有效配置，不会产生不利的影响。笔者认为两种观点各有利弊，对于二者身份重合的问题不能单纯的肯定或否定，但律师兼职作仲裁员，或仲裁员从律师中选聘的这种做法是值得肯定的，这是由于对于此种制度的利弊衡量之后做出的价值选择。 　　首先律师兼职作仲裁员，或仲裁员从律师中选聘，即二者身份的重合不仅有着理论基础，而且有着实践的可行性，被各国所普遍采用。因为： 　　第一，律师与仲裁员的身份重合有着一定的理论基础，即二者均为当事人意思自治的结果。律师是指以法律和其专业知识为基础，根据当事人的委托或法院的指定，依法协助当事人进行诉讼、出庭辩护、参与仲裁以及提供各种法律服务和法律咨询的专业人员。仲裁员即指符合法律规定的资格条件，在仲裁委员会中列入仲裁员名单，承担仲裁职能，对提交仲裁的案件做出裁判的特定人员。仲裁员是仲裁制度的重要组成部分，是仲裁活动得以开展和运作的执行者，正如司法人员对于法律实施和案件处理的重要性，仲裁员乃仲裁制度的活的灵魂。仲裁员和律师从属于两个不同的法律制度，无论是其目的任务、资格选择，还是权利义务、行为规范等等，都千差万别，但是却允许二者在身份上重合，即仲裁员律师，或称律师仲裁员。这种现象源于当事人的意思自治：对律师的委托、律师代理事项的授予、此律师与彼律师的选择等等，对纠纷的解决是否选择仲裁、仲裁事项的选择、仲裁委员会的选择、仲裁员的选择等等，完全取决于当事人的自主选择。归根到底，这种种的选择都是当事人对自身所应当拥有的、并得到法律的认可和保障的私权利的行使，其意思的自治是一定限度和范围内的意思自治，不仅不会妨碍社会的公共利益、国家的公权力，而且有利于化解矛盾、维护法律的正确实施，也是尊重当事人的个人权利、法治文明和进步的突出体现。因此，这种意思自治应当予以充分的尊重和支持。 　　第二，律师和仲裁员都要求有相当高的法律专业素质和相当丰富的法律事务实践经验，这是二者身份重合的人力资源配置