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关于中国外贸代理制的几点思考【摘要】自1984年以来，我国一直在大力提倡推行外贸代理制并将其作为外贸体制改革的一项重要内容，但由于我国的外贸代理法规还不完善，存在着立法滞后、“代理”不规范等问题，与国际上通常采用的代理方式有所不同，使得外贸代理难以推行。本文主要阐述中外代理制的特征比较、中国国内代理制与外贸代理制的比较、中国外贸代理制产生的法律依据及存在的问题，并提出完善我国外贸代理制的初步设想关键词：外贸代理制，弊端，改革中国外贸代理制简介：中国的外贸代理制自从1991年国家外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》以及1994年5月12日通过的《中华人民共和国对外贸易法》开始起走上法规制道路的。外贸代理制中的代理，不同于《民法通则》中的代理，其真正意义是指：有外贸经营权的公司、企业，根据无外贸经营权的公司、企事业单位及个人的委托，以自己的名义办理进出口业务的一种法律制度。它的产生是以中国外贸经营权的审批制为基础的。在目前情况下，代理关系并非完全出于双方当事人的自愿，代理人也仅以自己的名义对外订立进出口合同。《关于对外贸易代理制的暂行规规定》：根据外经贸部1991年颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规规定》，外贸代理指代理人以被代理人名义对外签订合同，合同权利义务直接由被代理人承担，适用于双方都有外贸经营权的企业；间接代理指代理人以自己的名义对外签订合同，合同权利义务由代理人对外承担，代理人与被代理人之间权利义务由委托代理合同确定，适用于双方都有外贸经营权的企业，也适用于无外贸经营权的委托人与外贸企业之间的关系。一般情况下，人们所说的外贸代理制即指间接代理及其有关制度。外贸代理制中代理人首先应具备企业法人的一般权利能力和行为能力且应当在核准登记经营范围内从事经营；其次以外贸代理人必须具有特殊的权利能力和行为能力——外贸经营权，没有外贸经营权的公司、企业必须委托有外贸经营权的公司代理进出口，且必须以外贸公司的名义对外签订合同；第三，外贸代理人还必须具有其所代理的商品的外贸经营权，无某类商品进出口经营权而为他人代理进出口的，应属主体资格不合格的无效行为。这种情况下，代理人对外仍需履行其所签订的合同，对内应承担相应的责任。由此可见，外贸代理制包括二个合同关系：即委托人和受托人之间的委托合同关系，受托人与外商之间买卖合同关系。因买卖合同产生的纠纷一般根据合同中的仲裁条款予以解决，因委托合同产生的纠纷则由国内有管辖权的法院处理。中国《民法通则》第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”各国法规对于代理的概念，大陆法系各国一般都规定得比较窄。《德国民法典》第164条第1款规定：“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。”《法国民法典》第1984条规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”大陆法系各国为了拓宽代理的适用范围还规定，只有当被代理人经过两道合同手续才能与第三人发生法律关系，第一个是代理人与第三人订立的合同，第二个是代理人把有关权利转让于被代理人的合同。英美法系中代理概念的含义则较为完整并具有整体化的特征。英国法学家认为“当一人（代理人）根据委托人（被代理人）授权而与第三人订立合同时，该代理人与委托人之间发生的法律关系称为代理。代理人所订立的合同对委托人和该第三人发生效力。”显然这个概念表述的代理既包括显名代理、隐名代理，也包括未经披露被代理人身份的代理，并且即使是在未经披露被代理人身份的代理关系中，三方当事人之间的关系也表现为一个有机联系的整体。我国现行外贸代理制中存在的问题法律不健全，立法不统一这主要表现在《明发通则》和《暂行规定》之间。在《民法通则》中规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”从这一规定中，我们可以概括出代理的两个最主要的法律特征：1.代理行为是以被代理人的名义进行的2.代理行为所产生的权利义务后果直接由被代理人承担。而我国的外贸实践却突破了这一概念，在《暂行规定》规定的第二、三种代理关系中：代理人需要以自己的名义对外签订合同，代理行为产生的权利义务不由被代理人直接承担，而是由代理人对外商承担合同义务，享有合同权利。显然《民法通则》的规定只能适用于第一种情况。第二、三种情况在《民法通则》中找不到法律依据。可见，我国《民法通则》所规定的代理与《暂行规定》中的外贸代理有着质的区别。在外贸代理实践中，当事人的权利义务不对称。《暂行规定》中虽然规定，对外合同权力与义务最终的负责人都是被代理人，但其内容却是不合理的。一方面，对代理人而言代