劳动法第三节劳动合同订立和续订.docxVIP

第三节：劳动合同的订立和续订一、劳动合同订立的概念和原则（一）劳动合同订立的概念劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。它一般包括确定合同当事人和确定合同内容两个阶段。（二）劳动合同订立的原则1.合法原则；合法是劳动合同有效的前提条件。劳动合同的形式要合法，劳动合同的内容要合法。2.公平原则；公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下，劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容，相关劳动法律、法规往往只规定了一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、合理。公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，有利于建立和谐稳定的劳动关系。３．平等自愿。平等自愿原则包括两层含义，一是平等原则一是自愿原则⑴所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从、管理和被管理关系。⑵自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。4.协商一致；　协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。⒌诚实信用。　就是在订立劳动合同时要诚实，讲信用。二、确定劳动合同当事人的阶段（王全兴第149页）三、确定劳动合同内容的阶段（王全兴第150页）四、劳动合同的效力（1）劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时这份劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。（2）劳动合同的成立，是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第5条指出：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”在大多数情况下，劳动合同成立和生效是在同时的。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一方没有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。劳动合同当事人应当按照合同约定的起始时间履行劳动合同。有时劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间会不一致，这时则应按双方当事人实际履行劳动合同的起始时间确认。当事人对劳动合同的生效作出的其他约定，不得违背法律法规的规定。　　在理解《劳动合同法》第16条时应当注意，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。1.劳动合同的有效要件（1）合同主体必须合格　　即双方当事人都必须具备法定的主体资格，或者说必须具备相应的权利能力与行为能力。（2）意思表示真实　　意思表示真实，指缔约人的表示行为应真实地反映其内在的真意思，其具体要求有两点：第一，内部意思与外部表示一致；第二，出于行为人的自愿。（3）合同内容合法。一方面，劳动合同必须符合法律、行政法规的要求；另一方面，也要求劳动合同不违反社会公共利益、社会公德。实践中，“内容合法”的含义包括：①劳动合同的内容合法。　根据《劳动合同法》第26条是指不得违反法律、行政法规的规定。如果违反了地方性法规、行政规章或地方政府规章的，不会导致行为无效，当然可能受到行政处罚；②劳动合同的内容合法是指不得与法律、行政法规中的强制性规范相抵触。　　所谓强制性规定就是当事人不能约定，只能按照法律规定办的权利义务。　　如果只是违反了法律、行政法规中的任意性规范，则不属于违法的范畴，因为任意性规范后于当事人的意思表示而适用；③劳动合同的内容合法是指不得违反法律、行政法规中的强制性规范的效力规范。　　　如果只是违反了法律、行政法规中的强制性规范的取缔规范，不会当然导致合同无效。　　所谓取缔规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚甚至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否定其在私法上的效力。如：A、《劳动合同法》第80条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，但其并不否认劳动合同效力。由此说明，《劳动合同法》第17条关于劳动合同“应当”具备哪些条款的规定，虽然属于强制性条款，但只是取缔规范，而非效力规范。B、同样的情况，还发生在《劳动合同法》第9条关于禁止担保的规定，根据第83条规定，用人单位违反本规定，扣押身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；依照有关法律规定给予处罚。所以，违反了第9条