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成功代理的一起装饰工程施工合同纠纷案——代理承包人参与的四审诉讼湖北平长律师事务所 孔庆华 律师一、案情简介。2006年7月5日左右，承包施工企业（以下简称乙方）与建设单位（以下简称甲方）口头协商，乙方为甲方的某娱乐城装饰工程的施工方，之后乙方便进行了策划设计。7月28日乙方施工人员进入施工场地实施前期工程施工。2006年8月7日，乙方与甲方签订了书面的《装饰工程施工合同》。约定，甲方将娱乐城室内、外装饰工程承包给乙方施工。工程名称：某娱乐城；工程地点：郧县城关；工程内容：室内外装修；装饰建筑面积：3194㎡；承包方式：包公、包料；工期总历时：85个工作日；工程概算价为98万元；付款方式：现金支付。合同签订时甲方支付给乙方40万元，此后按工期历时付款。违约责任：一方擅自解除或终止合同，违约方应按合同总价款的15%支付违约金，并承担守约方的一切经济损失。还约定乙方办理项目施工许可证申报手续。合同签订后，乙方组织人员进行施工及购进原材料，并向甲方催收首期付款40万元，甲方只支付现金2万元。乙方继续施工，并于2006年8月16日、19日分别向甲方发出催款及停工待款告知书。甲方签收，但未支付清首期应付款40万元。乙方于2006年9月8日再次发出告知书，甲方仍未付款。乙方只有停工待款。2006年9月11日左右甲方遇到丙方装饰公司业务员，双方达成协议，将乙方承包的娱乐城室内、外装饰工程又发包给丙方装饰公司施工。该公司便于9月19日晚进住该施工现场，21日开始施工。2006年9月22日乙方在已完成应计工程价款41174.17元的情况下，被迫撤出施工现场，并将部分材料卖给丙方公司，该公司支付给乙方材料款12900余元。二、代理诉讼经过及法院审理情况。笔者于2006年11月接受乙方的委托，向郧县人民法院提起索要违约金及装修工程款诉讼。依据《装饰工程施工合同》中关于一方擅自解除或终止合同，违约方应按合同总价款的15%支付违约金的约定，笔者代理乙方要求甲方支付违约金147000元及装修工程款21174.17元（已付2万元）。诉讼过程中甲方辩称，甲、乙双方于2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》依法成立并未生效。其次，乙方的室内装饰企业资质已于2006年6月30到期，因而双方于2006年8月7日签订的合同应依法认定为无效合同。再次，由于乙方的原因无法施工，2006年8月19日经三方协商同意口头终止了甲、乙双方于2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》，且乙方已将部分材料转卖给丙方公司。郧县人民法院受理后经过认真审理，于2007年2月9日作出（2007）郧民一初字第38号民事判决，判决甲方支付乙方违约金147000元及工程款21174.17元。甲方不服一审判决，向十堰市中级人民法院提出上诉，在二审法院开庭审理后，甲方书面申请撤回上诉，十堰市中级人民法院依法裁定准许甲方撤回上诉。（2007）郧民一初字第38号民事判决发生法律效力，本案进入执行程序。在执行过程中，甲方向十堰市人民检察院申请抗诉，十堰市人民检察院于2008年1月28日作出十检民行抗（2008）3号民事抗诉书，向十堰市中级人民法院提出了抗诉。抗诉书认为，1、甲方与乙方于2006年8月7日签订的关于娱乐城《装饰工程施工合同》第九条约定“乙方应负责以下工作，如造成延误，由乙方负责所造成损失的责任。即办理项目施工许可证申报手续，竣工验收后负责整理全套资料送行业主管部门。”但是乙方却没有及时办理该工程的装饰装修施工许可手续，2006年8月15日郧县装饰装修行业管理部门对该工程下达了《处理违章施工通知书》，导致工程停工。显然乙方亦存在明显违约行为。虽然合同约定甲方在合同签订时支付首期工程款40万元，甲方只支付了2万元。但根据《中华人民共和国合同法》第120条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因此法院只判决甲方违约属证据不足，适用法律错误；2、判决认定乙方已完成装饰设计工程款41174.17（包括甲方首付的2万元）元，由于该工程未经甲方认可或者经有关部门评估即予以认定，因此缺少足够的证据支持。十堰市中级人民法院受理该抗诉案后，依法裁定指定郧县人民法院再审。郧县人民法院审理后于2008年8月21日作出（2008）郧民再初字第1号一审再审判决书。该判决书认为，甲、乙双方于2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》系合法有效，对双方当事人均具有约束力。同时认为合同签订时，乙方未向甲方出示其有效的企业资质等级证书，合同签订后，乙方未向施工所在地郧县装饰装修行业管理办公室申报其企业《资质等级证书》、《营业执照》等必备的相关证书、文件和资料；未向装饰行业行政主管部门申办该工程的施工许可手续。当郧县装饰装修行业管理办公室向双方当事人送发《处理违章施工通知书》后，乙方仍未按合同约定“办理