实际施工人滥用表见代理的风险及防范.PDF

实际施工人滥用表见代理的风险及防范 文，王凌俊 周吉高 实际施工人对外签订商事合同致使施工企 无力支付而通过合同签订将债务转嫁到施工企 回业陷入诉讼成为企业的常见风险，而表见 业身上。 代理成为认定企业承担法律责任的主要依据，但其 中也不乏被滥用的情形。笔者结合办理的数起同类 如何在诉讼中针对表见代理进行 案件，对企业如何化瞬实际施工人构成表见代理这 抗辩 一 问题作个总结。 在庭审中引导法官调查基础事实 如上文所说，表见代理制度被滥用的案子很 表见代理制度在涉及实际施工人 可能构建于虚构的事实之上，针对这种情况，在 诉讼 中的滥用问题 庭审中引导法官调查基础事实就非常重要。 “实际施工人”是指无效合同的承包人，如 案例一 ：某实际施工人与相对人虚构借贷关 转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借 系提起诉讼 用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设 08年，A建筑集团的原分公司经理 甲与相对 工程施工合同的承包人。这类实际施工人在施工 人 乙以工程借款为 由签订 了本金 300万元 ，为期 过程中，可能未经授权就以转发包人、违法分包 一 个月的借款合同，并在保证人一栏加盖了A建 人、出借资质企业的名义对外签订商事合同。一 筑集团第五分公司印章。2011年，乙诉至法院， 旦这些合同出现纠纷，依据表见代理制度对善意 将A集团列为共同被告，要求承担担保责任，本 第三人的保护，该无权代理行为仍会对被代理人 金利息等总计为800万元。 产生法律效果。 乙在本案中提供的证据非常完整，公章也属 但其中也不乏滥用表见代理，侵 占施工企业 于构成表见代理之权利外观的重要证据。但事实 利益的情形。经笔者总结，这类情形通常见于以 上，签订借款合同时，甲已非A集团分公司经理； 下纠纷 ：建设工程施工合同纠纷、分包合同纠纷、 乙称300万元全部为现金交付，但资金实力又令 装修装饰合同纠纷、加工承揽合同纠纷、买卖合 人怀疑 ；甲近几年也未承接什么项 目，负债累累。 同纠纷、租赁合同纠纷、民间借贷纠纷、债务转 所以笔者判断，这种以大额现金交付为手段且缺 移合同纠纷等等。在操作手段上主要有以下三类： 乏明确用途的借贷很可能是一起虚假诉讼。 第～，虚构债务。实际施工人与相对人之间 因案件疑点很难举证，只能将抗辩重点放在 没有真实交易，却虚构事实要求施工企业偿还。 “300万元现金交付是否真实发生”的基础事实 第二，虚增债务。虽存在真实的交易，但相 上。为此，笔者依据当地高院的指导意见从多种 对人通过虚报数量，致使其所要求履行的债务数 角度设计了针对 现“金交付”的庭审提问，同时 额远远高于真实存在的债务。 多次向法院发函，要求原告当事人出庭接受 “交 第三，转嫁债务。实际施工人可能在其他 叉询问”和 “隔离质证”，但未获允许。庭审时， 项 目存在真实的债务或者存在个人债务，但因 甲乙均未出庭，原告律师在回答提问时破绽百出， 企业镐 {M 竞提议由将所有问题列成清单转交当事人书面答复，合 团第三分公司”字样印章。2010年，甲挂靠至B集团并 议庭竟然同意了该请求。笔者坚决反对，并以回避 申请 承揽 了某项 目，为 了该项 目甲与 乙签订民间借贷合同，