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中国刑法和典型案例分析.docVIP

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罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。 基本要求 (1)法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许法官随意擅断。   (2)实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果,都必须作出实体性的规定。   (3)明确化,即刑法文字清晰,意思确切,不得含糊其词或模棱两可。   罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天,已经历了数百年的历史。在这期间,世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然反映在立法上,要求罪刑法定原则适应社会生活的需要。正是在这一时代背景下罪刑法定原则发生了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的重大转变。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则,它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的。 法官没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则,其基本内容是:(1)绝对禁止适用类推,但是不禁止扩大解释,把刑 法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为,不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。(2)绝对禁止适用习惯法,把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为,不允许通过适用习惯法定罪。(3)绝对禁止刑法溯及既往,把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑,只能以行为当时有效的法律为依据,行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。(4)绝对禁止法外刑和不定期刑,刑的名称、种类和幅度,都必须由法律加以确定,并且刑期必须是绝对确定的,既不允许 绝对的不定期刑,也不允许规定相对的不定期刑。 相对的罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正,其基本内容是:(1)在定罪的根据上,允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释,即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提,以有利于被告人为原则,不允许不利于被告人的类推;进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提,以符合立法精神为原则,不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。(2)在刑法的渊源上,允许习惯法成为刑法的间接渊源,但必须以确有必要或不得已而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后,必须借助习惯法加以说明时,习惯法才能成为对个案定性处理的依据。(3)在刑法的溯及力上,允许采用从旧兼从轻的原则,作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对其颁布施行前的行为,原则上没有追溯的效力。但是,当新法不认为是犯罪或处罚较轻时,则可以适用新法。(4)在刑罚的种类上,允许采用相对的不定期刑,即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下,可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度,法官有权根据案件的具体情况,在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。   从当今世界各国的刑法立法和司法现状来看,早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战,代之而起的相对罪刑法定原则,成为各国刑法改革的发展方向。 罪刑法定原则的提出,不仅有着深刻的历史政治背景,而且有其坚实的理论基础。罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点:三权分立 三权分立是一种分权学说,是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立的最早指出,可以追溯到英国哲学家洛克。为了防止封建贵族实行专制统治,洛克提出了分权原则。洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。在洛克看来,这三种权力不是平列的,立法权高于其它权利,处于支配地位。洛克认为,三种权力必须由不同的机关行使,不能集中在君主或政府手中。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下,以英国君主立宪政体为根据,提出了较为完整的分权学说。他把政权分为立法权、司法权和行政权。认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使,并且互相制约。他指出:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”有鉴于此,孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理。 心理强制说 德国著名刑法学家费尔巴哈是心理强制说的首倡者。他认为,所有违法的行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源,它驱使人们违背法律。因此,国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。然而,教育远非万能,总会有人不服教育而产生违法的精神动向,这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线,即求助于心理强制。那么,怎样才能实现心理强制呢?他认为,刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介,这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。这样试图犯罪的人不管它具有何种犯罪动向,都面临着刑罚的威吓,就会因该种威

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