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第九章 正当行为 第一节正当行为概述 一、正当行为的概念 正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 正当行为的特征： 第一，形式上具备某种犯罪的客观要件； 第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。 二、正当行为的种类 我国刑法明文规定的正当行为有正当防卫、紧急避险两种，其他国家还规定有执行法令的行为、正当业务行为、自救行为等。 除正当防卫和紧急避险外，正当行为的外延范围人们还没有达成一致意见。一般认为，正当行为应当包括： （１）正当防卫 （２）紧急避险 （３）自救行为 （４）正当业务行为 （５）履行职务的行为 （６）基于权利人承诺或自愿的行为 （７）法令行为 三、研究正当行为的意义 第一，有利于理解犯罪的本质特征； 第二，有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步； 第三，有利于鼓舞人民群众积极与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。 第二节　正当防卫 一、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。 理解正当防卫的概念应注意把握以下几点： １、正当防卫是法律赋予公民的一项权利 ２、正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为 ３、正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成死亡而不属于超过必要限度外，在一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。 （二）正当防卫的意义 １、有利于及时、有效地保卫国家的、公共的、本人的、他人的合法权益免受正在进行的不法侵害； ２、有利于有效地威慑犯罪分子，从面减少犯罪行为； ３、有利于社会主义精神文明建设。 二、正当防卫的条件 （一）防卫意图 １、正当防卫意图的内容 （１）防卫认识 （２）防卫目的 ２、不具备防卫意图的几种情况 （１）防卫挑拨 （２）相互间的非法侵害行为 （３）为保护非法利益而实施的防卫 （二）防卫起因 １、必须有不法侵害存在 ２、不法侵害必须是违法行为 （三）防卫对象 只能是不法侵害人本人 （四）防卫时间 不法侵害行为已经开始、尚未结束 不符合时间条件的防卫行为在理论上称为“防卫不适时”，其与正当防卫存在本质的区别。根据防卫不适时发生的时间，可以将其分为两种情况： １、事先防卫 不法侵害尚处于预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。 ２、事后防卫。所谓事后防卫，是指不法侵害已经结束后对侵害人的某种权益进行打击的行为。 所谓不法侵害已经结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害；其二，不法侵害者已被制服；其三，不法侵害者已经丧失侵害能力；其四，侵害行为已经实话完毕，危害结果已经发生，无法挽回。 （五）防卫限度 防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害，是正当防卫的限度条件。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 三、特别防卫 特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 根据刑法第20条第3款的规定， 成立特别防卫： 首先，必须具备正当防卫成立的除了限度条件之外的前四个条件。 其次，防卫行为必须针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪实行。 四、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念和特征防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。 防卫过当具有两方面的特征 ： 1．在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。 把握此方面特征，应注意以下两点： 一是这里的“防卫行为”必须是具备成立正当防卫的除了限度条件之外的前四个条件，缺少该四个条件中的任何一个条件，不能认为属于防卫行为。 二是防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。 2．防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过 。 （二）防卫过当的罪过形式 至于罪过的形式，有的认为可以是故意(包括直接故意和间接故意)，也可以是过失；有的认为只能是间接故意和过失；还有的认为只能是过失。此处的观点是，在防卫过当的场合，行为人对于其