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第九章 法律行为 第一节 法律行为概述 一、法律行为的概念和特征 1、概念：是私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。亦即是以意思表示为要件的行为。是法律事实的一种。 2、特征：是私法自治的工具；是民事主体的意思表示行为；是设立、变更、终止民事权利、义务的行为。 二、法律行为与相关概念的关系 1、法律行为制度作为实现私法自治的手段和德国式民法的标志性概念，是传统民法中一项重要的法律制度。它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成了诸多令人瞩目的学说，从而被大陆法学者誉为“大陆法民法学中最辉煌的成就”，其影响已经远远超出了民法自身的范围。它不仅使法律行为之体系化成为可能，而且成为指导民事主体进行民事活动的一般准则，在民法学的理论和实践中地位颇为重要。不过，尽管对于民事法律制度的研究一直备受关注，然而事实上学者之间的争议却似乎从来没有停止过。 2、法律行为与民事行为的区别 第二节 法律行为制度的历史沿革 一、“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。早在罗马时期的《十二铜表法》中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。1804年的《法国民法典》关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。但是，从今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的《法国民法典》都并未涉及法律行为的概念问题。直到1805年，德国历史法学派的奠基者胡果在其所著的《日尔曼普通法》将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，法律行为概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语。 萨维尼在《现代罗马法体系》给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。 张文显先生在《法理学》中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、表示行为和非表示行为、积极行为与消极行为。后世学者从研究法理的角度将法律行为的原始内涵进行肆意扩大化。因为民法“法律行为”概念不论从历史起源上来讲，还是从学者们的使用习惯上来讲，它都是在指“民事法律行为” 。 随着“法律行为”概念的横空出世，行政法律行为、诉讼法律行为概念也相继产生，把这些研究成果贯之以“法律行为”的名称存在诸多不当之处。最根本的弊端就是法律概念的内涵界定不一，导致法学理论的混乱和现实中立法也难以满足形式逻辑基本规则的要求。其实，最方便的改造方法就是把法理中的“法律行为”概念贯之以别名。“法律行为”作为民法的固有概念，它仅仅指的是民事法律行为。 二、法律行为概念的各种学说浅析 1、法律行为合法说的反思 合法说认为：法律行为仅指合法表意行为，强调其合法性。法律行为和无效法律行为是对合法与非法两类民事行为作出的概括。我国民事立法即采用的合法说，《民法通则》第54条规定。法律行为合法说在法理逻辑上存在着诸多理论缺陷。 首先，它与传统民法的意思自治理念相悖。意思自治作为近代民法的三大基本原则之一，是个人自由在法律上的充分体现，它的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。史尚宽先生曾说，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也。” 在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。然而，法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，将法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于法律行为这一私法制度之上，使法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置法律行为于不伦不类的尴尬境地。 其次，它与传统合同理论及制度相冲突。合同的本质是民事法律行为，更进一步讲是双方或者多方法律行为。按照法律行为合法说的主张，岂不是可以得出只有合法有效的合同才是合同，而无效的合同即不为合同的谬论？ 最后，它可能会造成立法自相矛盾和法学界认识的彷徨。法律行为合法说的主张，与现实中广泛存在的无效法律行为、可撤销法律行为相冲突，这也是法律行为合法说被广泛置疑的一大原因。当理论难以