张明楷刑法学研究的五个关系.doc

张明楷：刑法学研究的五个关系 　　 【中文摘要】我国的刑法学难以适应社会发展的迫切需要，当下特别需要处理好以下几个关系：第一，强势理论与弱势理论。刑法学的研究应当从弱势理论着手，而不必以维护强势理论为目的。第二，真问题与假问题。刑法学中的真问题，应当是前提真实与客观存在，具有学术价值与实践意义，并且能够寻找到答案的问题；刑法学应当研究真问题，切忌将假问题当作真问题。第三，前见与偏见。刑法解释只能从前见出发，并且随时准备对前见进行修正，而且必须消除自己的偏见。第四，价值判断与逻辑结论。任何解释者都不能将自己的价值判断当作逻辑结论，也不应随其所好地接受任何价值判断。第五，学术批判与自我反省。刑法学研究主要是一种批判性思考，批判性思考并不只是批判他人的观点，还应包括对自己观点的反省。 　　 【中文关键字】弱势理论；真问题；前见；价值判断；自我反省 　　 【全文】 　　 近年来，我国刑法学研究取得了明显的进步，但还难以适应社会发展的迫切需要，对现实生活中发生的诸多疑难案件未能适时提出妥当的解决方案，没有充分发挥刑法学应有的理论指导作用。造成这种局面的原因当然是多方面的，但可以肯定与刑法学的研究方法相关。本文旨在从方法论的角度对刑法研究中的几个关系问题略作探讨。[1] 　　? 　　?一、强势理论与弱势理论 　　 （一）强势理论的强势地位 　　 在一门学科内，就争论问题所形成的理论，可以分为强势理论与弱势理论。所谓强势理论，大体是通说或者是多数说；弱势理论，则是少数说乃至个别说。众所周知，在我国刑法学中，通说基本上是强势理论，如犯罪的本质特征是主客观相统一的社会危害性理论，主客观相统一的违法性理论，主客观相统一的共同犯罪理论，犯罪构成四要件理论，财产罪的客体是财产所有权的理论，都可谓刑法学中的强势理论。与之相反的一些理论，大体上可谓弱势理论。 　　 强势理论容易被司法机关采纳。司法工作人员运用强势理论处理具体案件时，即使难以得出妥当的结论，一般也不会否认强势理论，而是认为刑事立法存在缺陷，或者认为得出不妥当的结论也是理所当然。人们习惯于认为，如果一个观点得到了学界的广泛同，没有受到任何批判，这个观点就是权威的、有价值的；很多学者希望自己的观点成为通说，或者习惯于站在通说的立场，也有学者将少数说或者个别说本身作为该说不能被采纳的理由。[2] 　　 其实，一个不可能或者不会受到批判的观点，一定只是讲出了最基本的常识，因而没有什么理论价值与实践意义。例如，通说认为，所谓着手就是指开始实施刑法分则所规定的构成要件的实行行为。在我国的刑法学语境中，这一表述可谓千真万确，但没有任何用处。因为它只是告诉你：开始杀人时是杀人罪的着手，开始抢劫时是抢劫罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手。问题是，如何判断“开始杀人”、“开始抢劫”、“开始盗窃”？通说什么也没有告诉你。显然，一个千真万确的表述，是没有任何价值的。 　　 （二）弱势理论的学术价值 　　 但凡超出了最基本常识的观点，总会受到批判。可是，只有超出最基本常识范围的观点，才可能具有价值。换言之，一个受到批判乃至被多数人批判的观点，反而会具有重大价值。学术观点生来就是供他人批评的；具有受批评的价值，才具有学术价值。也可以认为，对一种观点的批判无疑是对该观点的重视，如果一种观点连被批判的价值也没有，就说明它没有任何意义。少数说往往能够对强势理论构成威胁，而且可能言之有理，强势理论有必要回应少数说，乃至修正自己的学说。所以，应当承认、尊重受到批判的少数说的学术价值。 　　 刑法学总是要通过否认既有理论而向前发展。事实上，“一项归纳或演绎是否公平/合理，是要由专家圈子在一段时间中决定的。在随后一轮中另一群人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性^科学就是这么发展的。”[3]换言之，一门学科总是在不断地建立一种理论、推翻这种理论、再建立一种新理论的过程中向前发展的。刑法学不仅要通过否认既有理论向前发展，而且必须通过否认强势理论向前发展。只要强势理论永远都处于强势地位，就表明刑法学没有发展。如同船上所有的人都坐在船只的一边划桨，只会导致船只原地打转而不可能前行一样，倘若所有刑法学者都维护刑法学的强势理论，只能导致刑法学停滞不前甚至倒退。人们习惯于认为，德国长期以来采用的是三阶层理论，没有变化。其实，就犯罪论体系而言，一种刑法理论在德国占通说地位的时间不会超过30年，而且在德国也并非只有三阶层理论。“回首过去，自然主义与新康德主义刑法体系各维持了卅年的优势，而目的论刑法体系居于擅场之地位则持续了廿年。从功能性刑法体系创建之时起亦有廿年来余。”[4]如果学者们满足于现有的强势理论，视其为绝对真理，永远维护而非怀疑，就不可能有刑法学的进步与科学发展。 　　 人文社会科学的研究没有终点。“像绝对的必然性，绝对精确，最终真理