“国家工作人员”认定中的争论问题.doc

“国家工作人员”认定中的争论问题 　　　　　　　　　　 游　伟　 周宜俊 ?如何界定“国家工作人员”这一要件的范围，这关系到贪污受贿等一些犯罪是否成立的问题，也是刑法学界和实际部门长期争议不休的问题。1997年刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”但是，对于该条关于国家工作人员的范围界定，却仍然存在着不同的认识。同时，由于法条本身的概括性、模糊性，使得司法实践中面临着不少难以合理解决的问题。由此，从刑事政策的角度度深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，就具有理论与实践两个层面上的意义。 ? 一、“国家机关”的界定 根据我国1997年刑法第93条的规定，国家工作人员包括两类：在国家机关中从事公务的人员和“以国家机关工作人员论”的准国家工作人员。那么，国家机关的范围如何界定呢？主要存在以下三种观点：其一，认为“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构[1]。其二，认为国家机关除了上述机关以外，还应当包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关[2]。其三，认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构（如石油天然气总公司、电力总公司等等）。论者认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在国家机关之外，至于那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关[3]。 我们认为，刑法学的研究应当立足于宪法，并接受宪法学的指导，我国刑法第1条明确规定，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。“根据宪法”四字，不仅表明刑事立法权来源于宪法的明确规定，也意味着作为刑事立法活动的成果——罪刑规范必须与宪法规范相吻合，接受来自与宪法的合宪性的考验，而不能与宪法规范相冲突和违背。正如前文所述，法治社会的建构必须确立公民对法律的忠诚，而这首先要求法律之间不互相冲突，尤其是子法不得与作为母法的宪法相违背。刑事司法实践的主要任务是依法司法，而不是创造法律甚至违背法律，这就要求司法活动本身必须有明确的法律依据。在界定“国家机关”的范围上同样如此。依据我国宪法规定，我国的国家机关应当包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。而且，在宪法中，政党和社会团体、企事业单位一样，都是和国家机关相并列的。例如，宪法第5条：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。尽管从我国的政体和实际国情来看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活等各个领域中都发挥着重要的领导作用，但从其性质上看，它毕竟只是一个政党，而不是国家机构。所以，不宜把中国共产党的各级组织都视为刑法第93条中所指的国家机关。这样的理解不仅维护了宪法的权威性，而且也无碍于反腐败的大局，并不必然导致放纵部分从事公务的党务人员的贪污贿赂犯罪行为。至于将我国目前存在的“名为总公司实为行政部门的机构”认定为国家机关，可能是从这些机构实质上是在“从事公务”这一点上来认定的。从表面上来看，这对于我国当前的反腐败工作或许具有一定的积极意义，但却是不符合我国机构改革的整体趋势的，甚至从长远来看，也不符合刑法的谦抑性原则。不可否认，这些部门在原来的计划经济体制下是作为国家的行政机关而存在的，即使在今天看来，他们仍然带有原来的行政机关的痕迹，但随着经济体制的转轨、改革的不断深化，这些机构最终将转变为国家的经济管理组织，甚至成为社会中介机构。而且，我们认为，这些机构之所以在性质转变之后仍然带有浓厚的行政机关的色彩，正是旧体制下权力设置过于集中、人们对权力过于膜拜的结果。刑法的社会性要求刑法不应阻碍社会的进步，在其他法律、法规已经明确了这些机构的“非国家行政机关”性质的情况下，刑法如果仍然抱残守缺，不仅在整个法律体系的统一性上会出现断裂或者突兀，而且也与刑法的保障法地位不相吻合，是对刑法谦抑原则的侵蚀。所以，我们认为，从这些机构的现有性质和长远发展来看，都不应当继续把他们视为国家的行政机关。 综上所述，我们在认定国家