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论德国和意大利刑事司法语境中的预审 曹文安 （福建警察学院法律系，福建　福州　350007） 摘　要：德国、意大利都曾照搬法国的预审法官制度，又先后于1975年和1988年通过新的《刑事诉讼法》予以了废除。但德国和意大利并未完全废除预审制度，而是根据其本国的实际情况，构建起了具有其本国特色的预审制度，原由预审法官行使的侦查和部分司法裁决职权，改由司法警察、检察官、侦查法官、中间程序或初步庭审程序法官等来行使。因此，在德国和意大利的刑事司法语境中，虽无“预审”之名，但仍有“预审”之实。 关键词：预审；德国；意大利；刑事司法语境；存废 中图分类号：　文献标识码：A　文章编号：1674－4853－（2010）04 德国和意大利的预审制度都曾经历过先是照搬后又废除法国式预审法官制度的变迁。两国先后于1975年、1988年通过的新的《刑事诉讼法》中，废除了法国式的预审法官制度。学界据此普遍认为德国和意大利已经没有了预审制度，例如有日本学者指出，“在很早就开始对预审存废问题展开热烈讨论的德国，战后，首先是旧东德从社会主义法的角度提出了废止预审制度，进而旧西德也经历了与日本相类似的过程，最终于1975年废除了预审制度。”［1］笔者对此持相反的观点。笔者认为，德国和意大利只是废除了法国式的预审法官制度，但又根据其本国的实际情况，构建起了具有其本国特色的预审制度，原由预审法官行使的侦查和部分司法裁决职权，改由司法警察、检察官、侦查法官、中间程序或初步庭审程序法官等来行使。因此，在德国和意大利的刑事司法语境中，虽无“预审”之名，但仍有“预审”之实。 一、德国、意大利对法国式预审法官制度的照搬与废除 （一）德国预审制度的变迁 公元843年从法兰克王国分裂出来的东法兰克后来演化成为德意志。由于都是从法兰克王国分裂出来的国家，因此，“德国与法国有着密切的血缘关系。德国早期的司法制度与法国相同，它们都是日曼习惯法与罗马法的结合。不过，德国并没有像法国那样很快就形成了较为强大的中央政权，因此德国的司法制度也在很长时期内保持了分散型的特点。”（Untersuchungsrichter）被委托在审判前侦查案件。这一机构在一些欧洲国家，如法国、荷兰仍然存在，而在德国1975年被撤销。侦查法官的撤销标志着一个漫长的过程的结束，在这个过程中侦查法官的作用越来越多地转移给了检察官，后者则担任了除最严重案件之外的所有案件的侦查，实质上已主导了审前程序。”［6］40我国学者也指出：“预审法官制度内在的缺陷如侦查职能与审查起诉职能混为一体、预审法官权力过大等，在德国同样招致了激烈的批评。尤其是二战后基于对纳粹秘密司法的反省，德国在二十世纪五六十年代对预审程序进行了大幅度的改革，并在1975年最终废除了预审法官。但是，德国1975年废除预审法官主要是将侦查的领导权从预审法官转移给了检察官，以防止预审法官直接进行侦查形成的权力过大，并未取消法官对侦查活动的司法审查权。自1975年废除预审制度以来，法官在侦查阶段不再直接领导、指挥或者实施具体的侦查行为，其职能主要体现在司法审查方面。因此，应当明确，德国1975年对预审制度的改革主要体现为刑事诉讼法中不再规定预审法官和废止了预审主体的预先调查(Voruntersuchung)即侦查权，并不意味着德国取消了预审程序。德国刑事诉讼法规定的中间程序( Zwischenverfahren )，一直起着对起诉进行审查的预审功能。”［7］17 德国为什么要废除法国式预审制度？笔者认为这主要与德国本国的司法国情以及人权运动有关。第二次世界大战结束以后，德国分为美、英、法三国占领的西占区与苏联占领的东占区。西占区与东占区的法律制度由于受各自占领国的政治、法律制度的影响而走上了不同的演变轨道。东德受到前苏联托管，建立的是归属社会主义法系的法律制度，彻底废除了法国式的预审制度；西德被英、美、法托管，其社会政治、法律制度受到英美法系的影响，较为重视人权保障。1949年5月8日在占领军的监督下通过的《德意志联邦共和国基本法》（又称“波恩基本法”或“波恩宪法”）的最为明显的一个特征就是重视公民基本权利的规定。法国式预审制度本身在人权保障方面存有明显缺陷，在法国本土就受到了自由主义思想家、法学家们的激烈抨击，在法国国内人权运动高涨时，其预审制度的正当性也曾遭到猛烈抨击，并一度被废止。这种人权保障的不足在德国的刑事司法中也同样表现充分，特别是纳粹统治时期，这种具有严重纠问功能的法国式预审法官制度被法西斯政府充分利用来镇压反法西斯等进步的民主力量的工具。因此在第二次世界大战结束后，德国开始了对这种预审制度的反思和批判，在世界人权运动高涨的大背景下，最终废止了法国式预审制度。 （二）意大利预审制度的变迁 公元843年，法兰克王国查理大帝的三个孙子瓜分了法兰克王国，