“错误出生”之诉所涉若干法律问题研究.docxVIP

东北财经大学网络教育本科毕业论文 “错误出生”之诉所涉若干法律问题研究作 者刘明恺学籍批次1403学习中心铜陵奥鹏层 次专升本专 业法学指导教师张志萍内 　 容 摘 要“错误出生”是英美法系中“wrongful birth”的翻译，也有学者将之翻译为“不当出生”。“错误出生”指经过产前检查和诊断,医生未能发现胎儿缺陷而告知孕妇胎儿正常或虽发现胎儿异常但由于疏忽未告知孕妇做进一步产前检查,使具有先天缺陷的小生命降生，在这种情况下，孩子是不健康的。除此之外，还有“错误怀孕”（wrongful pregnancy）和“错误生命”（wrongful life），这三者虽然类似，但不同亦巨大。“错误怀孕”是指由于诊断错误而未发现怀孕，或者提供了错误的避孕指导、绝育手术失败、堕胎不成功等原因，使不想怀孕的妇女怀孕，并产下健康的婴儿，此时，孩子是健康的，但孩子的出生本不是父母所期望的。而“错误生命”是指由于医生的过失， 至于何种过失在所不问，最终导致残疾婴儿诞生。在这种情况下，孩子是不健康的，父母的主观期待并不确定，但以错误生命为由提起损害赔偿请求的主体是孩子本人（Smith v.Gore, 728 S.W.2d 741）。请求赔偿的理由是，若不是医生的过失，父母可能不会怀孕，或可能会选择堕胎，但由于过失的存在，使得自己带着残疾而降生并生活。1需要指出的是，错误怀孕在我国基本不存在理论障碍。因为，我国赋予了父母自主决定堕胎的权利，除特定人群外，堕胎不属于宗教意义上的罪恶。如果父母的绝育手术失败，或者因为医生的诊治有误导致父母非因意愿怀孕，则父母可以在孕期任何时候终止妊娠。如果一个孩子诞生了，说明父母是希望孩子出生的，因此不会产生错误生命的问题。但若父母因医疗过错而避孕失败，则堕胎和再次绝育手术所产生的相关损害可以依侵权法向医生主张赔偿。2本文仅关注“错误出生”，浅析所涉及的若干法律热点、难点问题。关键词：错误出生　构成要件　原告　赔偿责任目 录一、错误出生之诉域内外检视………………………………………………………………1二、构成要件：错误出生侵权行为的成立…………………………………………………1（一）违法行为……………………………………………………………………………2（二）损害事实……………………………………………………………………………2（三）因果关系……………………………………………………………………………2（四）过错…………………………………………………………………………………3三、原告之争：从保护法益的角度出发　…………………………………………………3（一）父亲和患儿共为原告………………………………………………………………3（二）母亲和患儿共为原告………………………………………………………………4（三）仅以孩子为原告，而父母作为法定代理人参与诉讼……………………………4四、赔偿范围之争：落实具体赔偿责任……………………………………………………6（一）物质损害赔偿………………………………………………………………………6（二）精神损害赔偿………………………………………………………………………7（三）赔偿比例……………………………………………………………………………7五、参考文献…………………………………………………………………………………9“错误出生”之诉所涉若干法律问题研究一、错误出生之诉域内外检视显然，错误出生之诉是随着医学技术发展而产生的新类型诉讼。它首现于上世纪60年代的美国。但即便在法律文化高度发达的美国，错误出生之诉也经历了一个从否定到肯定的历史过程。从1967年美国新泽西法院的Gleitman v.Cosgrove 案提出该问题以后，对于该类诉讼的争论就没有停止过，直到1978年Becker v．Schwartz 一案错误出生才得到支持。父母的损害赔偿请求逐渐得到了广泛的承认，截止到2003年6月，已有28 个州承认了错误出生之诉，仅有9 个州禁止此类诉讼。据估计，自1973 年以来数千个错误出生之诉已经被提起，而且对于父母可以起诉的出生缺陷没有限制。3大陆法系国家如德国和法国，也在此后逐渐认可了错误出生损害赔偿的合法性。在我国，随着《母婴保健法》、《人口与计划生育法》及其配套法律法规的施行，此类纠纷也不断增多。错误出生案件的特殊性和复杂性在于：其并非像一般的医疗侵权案件那样，直接侵害母亲或孩子的生命健康权，但由于医生未尽到注意义务而导致有身体缺陷的孩子实际出生，使父母及其近亲属不得不承受抚养残疾孩子成长的巨大压力。也真是因为它的复杂性和特殊性，司法实践中法院对此类案件并无统一的法律适用规则，同案不同判现象时有发生。错误出生之诉是违约还是侵权？对此，各国态度不一。大陆法系国家和地区多认为它属于违约之诉，应以医疗合同的不