法理学导论作业第三到六章.docxVIP

一、概念辨析1.法律的规范作用与社会作用规范作用是指法律作为一种社会规范、基于它的规范性所发挥的作用。社会作用是指法律作为调整社会关系的手段、基于它的社会性所发挥的作用。两者作用对象不同，规范作用的对象是人们的行为，社会作用的对象是社会关系两者的存在方式不同，规范作用是一切法所共同具有的，而社会作用则依不同的类型、不同国家，同一国家不同时期而形成差别两者所处的层面不同，这是由两者的考察基本不同所决定的，规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的两者发挥作用的前提不同,实现规范作用的前提是颁布法律，而实现社会作用的前提是法律被运用被实施，要通过人们的法律行为两者的考察基点不同,法的规范作用是基于法的规范性特性进行考察的，即根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实。法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。两个作用是一体两面的关系，是从不同角度看待同一个事物的不同面向。2.法律渊源与法律部门法律渊源，是指能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具有一定效力和法律意义的规范的来源或出处。是指法律的效力或约束力的来源。法律部门，是按照一定的标准或原则对构成法律体系的法律所作的分类；它们是同类法律规范的集合，是法律体系的组成单位。二者划分标准不同，法律部门是按照法律的内容所调整的社会关系的领域来划分法律的，而法律渊源是按照法律的来源和效力划分法律的。（如法律渊源中《婚姻法》中一条条款“若发生家暴，有关部门须…”分属法律部门下的行政法）法律部门的划分标准是法律的调整对象，即社会关系；法律渊源的划分标准是法律的调整方式，即法律影响社会的手段。（如《民法》，《刑法》的区别是二者的惩罚措施是补偿或判刑）3.法系与法律体系法系是指具有共性或者共同历史传统的若干国家和地区法律的总称。法律体系是一个国家现行有效的法律的整体二者范围不同，法系是若干国家和地区法律的总称；法律体系是一个国家的法律整体。二者历史表现不同，法系是历史上若干有共性法的总称；法律体系是现行法的整合。二者的研究侧重点不同：法律体系侧重于一国现行全部法律的内在体系性联系；法系是根据历史传统和表现形式上的共同特征而对世界各国的法律进行的宏观分类，侧重于世界各国法的比较。4.正式意义上的法律渊源与非正式意义上的法律渊源正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源；这种渊源是国家机关必须用来作为处理问题的根据而不能回避的正式规定，是公民和社会组织寻求国家保护或者避免受到国家制裁的行为准则。非正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有说服力而无约束力的某些规则、原则或观念；这类渊源对于国家机关、公民和社会组织从事某种具有法律意义的行为起着参考作用。二者的效力不同，正式意义上的法律渊源是不能回避的正式规定；非正式意义的法律渊源具有说服力而无约束力，起参考作用。二者的分类不同，正式的法律渊源分为：制定法，习惯法和国际条约；非正式的法律渊源分为正义，习惯，政策，客观知识，权威性法律学说或法理。两类法律渊源在法律实践中的关系。当一种正式的法律渊源为某一法律问题提供了一个具体、明确的答案时，在绝大多数情况下就无需也不应当再去考虑非正式的法律渊源了。当一种正式的法律渊源赋予国家机关一定幅度的自由裁量权，比如规定了量刑或处罚的幅度，这种时候可以借助一些非正式的法律渊源以确定一个具体的、适当的刑罚或处罚措施。当正式法律渊源的有关规范出现含糊不清或者多种解释的情况时，非正式的法律渊源可以被用来确定一种更加合理的含义或解释。当正式的法律渊源根本没有涉及案件中需要解决的问题时，如果必须要解决问题，就必然要依赖非正式的法律渊源。5.民法法系与普通法法系?民法法系，又称大陆法系、罗马法系、罗马－德意志法系、法典法系等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统影响下而形成、发展起来的若干国家和地区法律的总称。普通法法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是英格兰的普通法为基础形成、发展的一些国家和地区法律的总称。二者历史基础不同，民法体系的历史基础是古代罗马法；普通法法系的历史基础是英国中世纪普通法二者法律渊源方面也有不同，民法法系：制定法是唯一的法律渊源，除了特殊情况外，不承认判例是正式的法律渊源；普通法法系：制定法和判例法都是正式的法律渊源，判例法具有悠久的历史传统。二者适用法律技术方面也有不同，民法法系是演绎法：法官将一般性的法律规定适用到具体案件上；普通法法系：采用判例法方法论：主要是归纳法：法官从一个或几个判例中归纳出法律规定，再适用到本案上来。法官寻找与本案最相类似的判例的技术称为“区别技术”。二者在法律形式方面也有不同，民法法系：主要的法律