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对契约自由的限制的思考 摘要：契约的自由绝对化曾带来了一系列严峻的社会问题，对此各国采取措施对其加以限制。这给契约自由原则带来了一系列挑战，以限制契约自由，实现契约的实质正义为典型。然而，这并没有也不应该削弱自由原则在契约法中的地位，而应成为它顺应社会发展，不断丰富和完善自己的契机。 关键词：契约自由 限制 衰落 一、什么是契约自由 契约自由作为近代私法三大基本原则（即所有权绝对原则，契约自由原则过错责任原则）之一，是私法自治（意思自治）的必然结果，又是其核心部分。 契约自由原则的内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由），订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。 二、契约自由产生的三大基础 1.社会基础 契约自由原则的社会基础是近代自由资本主义经济。市场经济快速发展，要求契约法提供一个适宜的法律工具。首先，必须给予契约形式上的自由，将实现契约交易的必要性程序减少到最低限度。其次，必须给予当事人自由确定契约内容的权利。再次，保证企业能够选择适合的方式使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用。可见，契约自由原则是市场经济的必然要求，也为市场经济的发展提供法律保障。因此，它与自由的市场大体吻合。从两者的理论模式看契约法和自由经济都把当事人当作个体经济单位看待，他们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。与此相一致，世纪盛行亚当斯密的古典自由主义经济学理论，主张经济领域的自由放任政策，由“看不见的手”调节经济的运行，确保经济的发展。 2.哲学基础 自然法思想是契约自由原则形成的哲学基础。古希腊哲学家亚里士多德将正义分为两种： 分配正义和交换正义。其中交换正义是指人们进行交易所应遵循的行为准则，体现了个体尊重和崇尚个人自由意志。可见，自然法的理论意味着根据自己的意愿订立契约是人们当然享有的不可剥夺的权利。19世纪，契约自由原则在某种程度上超越了自然法，建立在实证主义哲学的基础之上。实证主义法学在19世纪占统治地位，因为它符合资产阶级排斥国家干预的愿望，这时法律的唯一作用是捍卫缔约人的形式公正的契约自由。实证主义哲学在法学上最终的表现是绝对理性，意志自由成为契约概念的唯一前提。由此，契约自由原则在此时被阐述为依纯粹抽象的人格、以意思的支配为基础确立起来的原则。 3.政治基础 契约自由原则在政治学领域，表现为如何看待人和如何界定国家在经济领域的功能这两个核心问题。在资本主义自由竞争时期，市民是可以自由活动的基本单位，并且表现为趋利避害、精于算计，追求利益最大化的经济人。由经济人假设出发，这一时期持一种典型的自由主义国家观。在这一政治哲学基础下，强调私人领域自治，坚持国家与社会相分离。具体而言，国家的角色被限定为确保市场和平、充当“夜警国家” ，只享有“警察权力”。国家的作用是消极的和被动的，不得干预个人经济自由。对市民社会和个人而言，个人先于国家，高于国家，国家是手段而非目的。在伦理上，国家被视为“恶”的化身。自由主义哲学支配下的契约自由原则对国家存有“防范”之心，严禁国家干预自由交易。 4.小结：从上面几点看来，契约自由的产生主要是源于政治、经济、哲学方面的自由主义。但是，同任何自由一样，过分的契约自由必然带来严重的问题。在绝对契约自由之后，迎来了国家对契约自由的干预，就是对契约自由进行必要的限制。 三、近代对契约自由的限制—国家干预 国家权力对契约自由原则的干预，经历的由“国家任意干预禁止--国家干预--国家适当干预”这一过程，从而实现了契约自由原则的发扬光大。 随着资本主义的发展，进人20世纪后，资本主义进人垄断阶段，当事人经济地位出现严重差异一大企业的实力越来越强，普通个体的力量相对弱化。同时，市场上不是总有足够的主体可供选择，普通个体为了生活深知生存必须与唯一的个体缔约，别无选择。契约自由失去了赖以存在的前提性条件，国家对契约的合理干预具有了正当性基础。 1.现实基础 国家干预契约自由原则的现实基础是契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中，交易主体能力相当、完全自由，可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下，国家放任其活动，仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念，即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系。如依据劳动契约形成的身份隶属关系，表面上看来，劳动契约雇工与雇主之间是平等地交换关系，雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权，从而占有明显的优势，劳动者的劳动力能否出卖，能否换的相应的维持生活的报酬，完全依赖雇主。又如在消费关系中，消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者