企业档案转让营利及受让主体的规制.docVIP

论企业档案转让营利及受让主体的规制 文章来源：《档案》(兰州)2010年6期 文章作者：胡必坚 秦定龙 　　【内容提要】我国《档案法》第16条有关集体所有和个人所有档案不得倒卖牟利、严禁卖给或赠送给外国人及《会计档案管理办法》第18条关于我国境内所有单位的会计档案不得携带出境的规定，既有悖企业档案的资产属性和价值规律，又在执法司法中难以认定。企业档案转让营利及受让主体的规制，从严格向放松转变，有利于促进企业档案的流转，提升其利用价值。【关 键 词】企业档案/转让营利/受让主体/档案法/放松规制　　　　2001年，国际标准ISO15489.1《档案管理通则》首次正式提出档案的资产属性概念，档案的资产属性和自身价值从此受到人们的关注。企业档案是企业在生产、经营及管理等各项活动中形成的对国家、社会和企业有保存和利用价值的各种形式的历史记录，是企业资产的重要组成部分。企业档案作为企业的知识资产和信息资源已被我国《企业档案工作规范》所确认。随着市场经济建设的推进、现代企业制度的建构和企业并购的国际化，探讨企业档案的资产属性和利用价值，对盘活企业资产，促进企业档案的流转，具有重要的理论与现实意义。　　一、对企业档案转让营利及受让主体的严格规制　　(一)严格规制转让营利有悖企业档案的资产属性　　企业档案流转是指企业档案在不同的市场主体间的流动。企业档案的有效流转有利于提升其利用价值，而转让成为流转的主要方式，需要遵循价值规律和市场法则。我国《档案法》第16条中有关集体所有和个人所有档案严禁倒卖牟利之规定，主要考量了档案转让时主体在主观上是否以营利为目的，而对客观上是否造成转让营利的结果在所不问。按照现行《档案法》以档案的所有制形式为分类标准，档案分为国家所有、集体所有和个人所有。企业档案因企业的所有者不同，也存在上述相应的三种分类。以企业档案为例，集体所有和个人所有档案严禁倒卖牟利之规定，指向的是国有企业档案以外的企业档案。企业档案作为企业资产的重要组成部分，大都随有形资产流转。按照市场经济和价值规律的要求，企业资产流转时转让主体和受让主体主观上以追求营利为目的，并无归责理由，符合资本增值原理。即使是国有企业档案，除涉及国家军事、政治、经济秘密和国家安全外，转让营利也有利于实现国有资产保值增值。根据《档案法实施办法》第18条规定：“属于国家所有的档案，任何组织和个人都不得出卖。国有企业事业单位因资产转让需要转让有关档案的，按照国家有关规定办理”。可见，如果严格规制转让营利，有悖企业档案的资产属性。　　(二)严格规制受让主体制约企业档案的有效流转　　受让主体违法将导致合同无效。《档案法》第16条规定，严禁将集体所有和个人所有档案卖给或赠送给外国人；《档案法实施办法》第17条规定，严禁向外国人和外国组织出卖或者赠送集体所有和个人所有档案。上述规定的立法本意，包含了集体所有和个人所有的企业档案，受让主体不能是外国人。如果违背该条规定，将集体所有和个人所有的企业档案卖给或赠送给外国人，根据《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定”，将导致合同无效。那么，就会因“违反法律、行政法规的强制性规定”，导致合同无效。　　《档案法》第16条中对“外国人”的界定不清，造成无法可依和社会不公并存。按照自然人的国籍，可将人分为本国人、外国人和无国籍人。按照立法本意，集体所有和个人所有档案严禁卖给或赠送给外国人，应当包括无国籍人。但是，受让主体违法导致合同无效，其前提是违反法律、行政法规的强制性规定。如果卖给或赠送给无国籍人，因缺乏法律、行政法规的强制性规定，而不能被法院或仲裁机构确认无效，违反了社会公平原则。　　(三)严格规制受让主体与WTO国民待遇原则形成紧张关系　　《档案法》第16条有关集体所有和个人所有档案严禁卖给或赠送给外国人的规定，与WTO国民待遇原则形成紧张关系。根据我国“国内法”即《档案法》，企业档案的受让主体是本国人；无国籍人作为受让主体无法律依据；外国人作为受让主体违背了法律的强制性规定。而按照WTO国民待遇原则，对外国的货物、服务及知识产权应给予与本国国民同等的对待。如《关税及贸易总协定》(GATT)1994第3条、《服务贸易总协定》(GATS)第17条及《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)第3条，都规定了国民待遇原则。我国自2001年加入世界贸易组织后，已对《商标法》《专利法》及《对外贸易法》中与WTO规则相冲突的部分适时地进行了修正。可见，《档案法》的修正是时代的必然。　　(四)严格规制