中国古代判例法模式研究综述.doc

中国古代判例法模式研究 ——以元清两朝为中心 胡兴东 ? 【作者简介】胡兴东，云南大学法学院副教授，华东政法大学博士后流动站研究人员。 【内容提要】中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用 【关 键 词】中国古代/判例法/成文法典 ????中国古代判例出现的时间应是很早的，即使不承认夏商周三代就存在，至少在秦汉时已经产生。对三代时期的判例情况由于史料所限，这里不作为分析重点。中国古代判例在法律适用中具有说服力的作用是没有问题的，而在具有拘束力的适用上存在较为复杂的情况，很难一概肯定与否定。????一、中国古代判例的基本类型????中国古代判例制度从春秋至清末存在过两种模式，即成文法下的判例制度与非成文法下的判例制度(或称纯粹判例制度)，分别以清朝和元朝为典型代表。本文重点对成文法典下判例制度的相关问题进行扩张性讨论。????(一)非成文法下的判例法????从元朝的判例法来看，它的判例很多时候就是立法，并且是一种全新的立法，而不是对已经存在的法律进行解释与补充。由于元朝的法律是通过判例构建起来的，所以元朝在法律适用中更为开放、更注重社会中不同利益的权衡，而不仅是通过伦理道德来完成。这是因为虽然司法判决是事后的，但从法律上看判决的理由是不能事后构建的，而伦理道德不能适应这种司法的需要，所以它的判例法具有更强的开放性与可变性。这也是元朝在判例创制的司法技术上不完全依靠类比的原因。当然，元朝的判例在司法程序上与成文法典下的判例法的最大区别是它能够创制罪名，虽然这种创制是通过借用过去的法律或习惯法来完成的。元朝的判例就是法律，在《通制条格》和《至正条格》上有明确的记载。如《通制条格·亲属分财》中关于不同子女继承权问题与可以继承财产范围的法律就是通过至元三十一年阿张案和至元十八年王兴祖案确立的。????“至元三十一年十月，礼部呈：大都路申卢提举妾阿张告争家财。检会旧例：诸应争田产及财物者，妻之子各四分，妾之子各三分，奸良人及幸婢子各一分。以此参详，卢提举元抛事产，依例，妻之子卢山驴四分，妾之子卢顽驴、卢吉祥各三分。都省：准呈。”????“至元十八年四月，中书省。礼部呈：彰德路汤阴县军户王兴祖状告：至元三年，于本处薛老女家作舍居女婿十年，此时承替丈人应当军役，置到庄地、宅院、人口等物，有兄王福告作父、祖家财均分等事。本部照得：旧例：应分家财，若因官及随军或妻所得财物，不在均分之限。若将王兴祖随军梯己置到产业人口等物，令王兴祖依旧为主外，据父、祖置到产业家财，与兄王福依例均分。都省：准拟。”①????上面两案确立了相应的法律规则，《通制条格》在相应的法律条目下直接把两案例写进来。从现在整理出来的《至正条格》来看也同样如此。在《至正条格》中，不管是“条格”还是“断例”的法规都是通过具体判例组成的。如“条格”中否定前朝地产所有权的法律就是通过大德六年陕西省安西路惠从案确立的。????“大德六年正月，陕西行省咨：安西路僧人惠从告：李玉将本寺正隆二年建立石碑内常住地土占种。照得，见争地土即系异代碑文志记亩数，似难凭准。若蒙照依定例革废，将地凭契断付李玉为主。礼部照得：李玉凭牙，于贾玉处用价立契，收买上项地土，经今二十作年，又经异代，合准陕西行省所拟。都省：准呈。”②????此案成为调整“异代地土”的“法律”规范。《至正条格》中存在大量“断例”是不争的事实。如“休妻再合”条就是通过延祐四年周桂荣案确立的：????“延祐四年七月，礼部议得：嘉定路案牍周桂荣妻任氏，获罪于姑，因而休弃，改嫁计县尹为妻。本人身死，方及周岁，周桂荣却与任氏再合。虽在革前，理宜改正离异。都省：准拟。”③????元朝编纂的法典与其他朝代有所不同，它通过判例组成法典的立法模式在中国古代独具特色，所以说在元朝的法律适用中，适用先例判决就是适用法律。????(二)成文法(典)下的判例法????成文法典下的判例制度是中国古代判例的基本类型。可以肯定从春秋到清朝(元朝除外)，中国古代的判例法都是这种类型。《奏谳书》中，汉高祖十年胡狀、丞憙审理人犯“阑”案时引用先例“清”案是现在可以见到的、最早完全意义上的引用先例判决的案例记载。此外，汉武帝时董仲舒通过春秋决狱补法律的不足，他所判的案件成为判例，被广泛适用也是可以确定的。此后历朝不断仿效。如明朝时雷梦麟在《读律琐言》中明确指出应适用“先年裁决事例”