中国国际私法的实践困境及出路综述.docx

中国国际私法的实践困境及出路 宋连斌* 中国实施改革开放政策以来，调整国际民商事关系的国际私法受到空前重视，理论与实践上的成绩有目共睹。当然，这并不意味着中国国际私法理论与实践两翼齐飞，恰恰相反，立法、司法及仲裁实践与理论反差极大，理论之花远远没有结下实务之果，甚至达到触目惊心的程度，而不仅仅是一般的理论与实践相脱节的问题。这一状况不仅影响中国国际私法实践的质量，不利于促进与保障涉外民商事交往，还必将制约中国国际私法学的深化与创新，形成恶性循环。本文将对此种现象加以探讨，期待引起人们的关注并提供解决难题之道。 一、涉外审判之鸟瞰 中国国际私法实践的现状究竟如何，或褒或贬，都没有统计学上的依据，从而不具备充分的说服力。[1]但这并不是说，在完善司法统计制度及技术之前，无法勾勒中国涉外审判的总体印象。 依2002年2月5日《万鄂湘在关于对涉外民商事案件实行集中管辖新闻发布会上的讲话》，[2]据不完全统计，自1979年至2001年10月，全国各级法院受理涉外涉港澳台民商事纠纷23,340件（同期中国涉外仲裁机构受理的案件8,000件左右），数量上并不多，相比于全国法院每年的总受案量，比例也不高。[3]另据第二、三次全国涉外商事海事审判工作会议公布的数字，自2001年1月至2005年6月，共受理一审涉外商事海事案件63,765件，其中涉港澳台案件22,579件，占35.4%。共审结67,347件，其中涉港澳台案件23,436件，占结案总数的34.8%；[4]2006年1月至2009年12月，全国各级人民法院共审结一审涉外商事案件38,220件，涉港澳台案件42,064件；共审结二审涉外商事案件4,718件，涉港澳台案件8,502件。共受理一审海事案件44,584件，二审海事案件4,716件。[5]后两组数字不包括所谓的纯民事案件，但尽管如此，涉外民商事案件的数量在显著增长，应该是不争的事实。当然，近两年全国法院每年受理的案件增至1,000万件左右，相比之下，涉外案件的比例仍然不高。这应该是目前中国涉外审判的一个特点，也是一个很正常的特点。 虽然难以对这些案件逐一检查，但依作者观察，前22年的涉外案件至少有一方当事人是中国内地的，占相当比例；涉港澳台案件及“三资”企业纠纷，占了涉外案件的主流，外国当事人之间及其与港澳台当事人之间以及后者相互之间，经贸案件并不多。为印证此点，以1985年1月至1999年2月间《最高人民法院公报》公布的案例为准进行统计，[6]见下表： 案件类别 涉外案件 案件总数 民事 4 43 经济 6 38 知识产权 6 35 交通运输、海事 17 24 其中，涉外民事案件中，涉港、台案件各1件，另两案涉及的是海外华人，每案都有一方是中国内地当事人；涉外经济案件中，涉港案件4件（同案涉及印度、马来西亚当事人），各有1件涉及美国和瑞士当事人，4件案件有一方为中国内地当事人，但有1件双方都是香港当事人；涉外知识产权案件中，涉港、澳案件4件，另两件涉及美国当事人，每案都有一方是中国内地人；涉外交通运输、海事案件中，涉港案件5件，中国内地当事人为一方的有10件，但香港当事人之间的案件有1件，香港当事人和外国当事人之间1件，外国当事人之间5件。在境外当事人之中，有一些是海外华人及中资企业。前述案件，无一适用外国法。 由于统计口径的变化，据《中华人民共和国最高人民法院公报》2000至2009年卷（均由人民法院出版社出版），上述表格中四类最高人民法院公布的案例均通称为民事案例，自2003年卷起还增加了“裁判文书选登”栏目，有关情况统计如下： 年份 案例总数 涉外案例 裁判文书选登（涉外） 2000 24 5 — 2001 27 5 — 2002 23 6 — 2003 18 5 1 2004 17 1 4 2005 21 4 4 2006 25 2 2 2007 17 1 3 2008 14 1 3 2009 10 1 1 这十年最高人民法院公布的涉外案例情况和前十五年的差不多，31个案例中仅1个案例的双方当事人都来自外国（或港澳台），另有1个国际破产案例及申请设立海事赔偿责任限制基金案例，其他案例的当事人都至少有一方当事人来自中国内地，甚至有1个案例的双方都是来自中国内地。在法律适用上，有1个案例适用外国法（英国法，当事人选择），7个案例适用的是国际条约或国际惯例（2个还同时适用中国法），其他案例全部适用中国法，其中8个是没有讲明任何理由而径直适用中国法的。 最高人民法院民四庭王王允法官在中国国际私法学会2002年上海年会上，提供了另一组数据：1995年至2002年8月，最高人民法院二审审理的涉外案件458件，大部分属“三资”企业纠纷，国际贸易案件较少，其中主体涉外的227件，涉港澳台案件占了其中的2/3。 以上事实足以说明，迄今