中国基本法文化的特征及其当代变迁综述.docx

中国基本法文化的特征及其当代变迁 作者：陈晓枫 ? ????摘要:? 中西方社会在由血缘组织走向地缘组织的过程中，分别确立了共尊一权权威和共尊统一规则的不同秩序，由此奠定了中西基本法的始基。两者在后续发展中形成了迥异的权力来源观、法律层级观和权利保障观，这些文化基因决定了基本法能否走进近现代宪法。中国基本法文化在近代重构了西方宪法文化，由此形成民族化的、保留着一定非立宪主义趋向的中国宪法文化，进而决定、引导和型塑着中国宪法和法律的变迁。 ????关键词:? 中国基本法；一元权力文化；文化冲突；整合重构 基本法（fundamental law）和宪法（constitution）这两个概念有交集。总体上说，基本法的外延大于宪法，而宪法是一种基本法。《布莱克法律词典》将“基本法”解释为“确立一个国家或民族治理原则的组织法”（“the organic law that establishes the governing principles of a nation or state”） [1]。所以，基本法在英语中也被称为组织法，尤其指宪法。在近代以来以特定国家的名称作为定语、形如“某某国宪法”之类的表达中，宪法即是国家的一种基本法，也有称“基础法” [2]的。中国古代有无宪法至今仍是一个聚讼未决的问题。王世杰、钱端升二位先生较早提出了一种折中的观点，这种观点建立在区分宪法的实质特性和形式特性的基础上。他们认为，单从宪法的实质特性来说，中国和其他国家一样有宪法，“并且已久具成文宪法的形式” [3]；但要从宪法的形式特性来看，“宪法观念尤为西方文化的产物，而为中国固有文化之所无”。 [4]宪法被认为是近现代民主政治的结果，以此为衡量标准，则中国古代无宪法这一结论是很难被逾越的。然而，基于对关键词的解释，毋庸置疑的是，中国古代也有基本法。这种基本法以确定国家机关之组织以及社会各阶层人民的法律地位为主要内容，可称为“法之重者”。只是，中国古代的基本法并没能像西方那样发展成为近现代宪法，反倒成了中国近现代借鉴西方宪法的主要障碍。究其缘由，这是由中西方异质的基本法文化决定的。 文化的概念千差万别，但大体可归为两类：一类定义视文化为一种文明的成果，涵盖器物、制度、符号和思想诸层面；另一类定义视文化为一种行为规则，是型塑并限定人们行为选择模式的观念系统，具有指令性。中国法学界20多年来对“法律文化”概念的研究，以罗杰·科特威尔的法律社会学评析方法传入为界线，大略可分两期。此前基本依托文化成果说论析，此后虽转向文化规则说，但仍受前期观念的深刻影响。 [5]哈维兰认为爱德华·泰勒首次将文化确定为一个学科概念 [6]，莱斯利·A·怀特则被誉为完成了文化向文化学的转变 [7]。在他们之后的文化人类学通常把文化视为一种观念体系，认为这些观念表达的是种种价值取向，当它们作用于一定的制度创设、制度实施和组织结构的时候，能够引发、引导、牵引或决定这些制度和组织体系的变迁，并限定其变迁的界限或限度。科特威尔认为法律文化的概念应当被指称为一种多元因素组成的社会复合体，意在强调文化的整合功能。 [8]从制度文本来看，1976年生效的联合国《经济、社会及文化权利国际公约》可说是后一类文化概念的文本表达。从公约第1条第1款所宣称的“所有人民都有自决权”，和第2条第2款规定的“权利应予普遍行使”，不难领会公约针对文化权利和在文化定义上的立法精神：文化是指一个族群的行为式样。从中可知，文化是由人们行为选择的价值取向所形成的一套观念体系，这个体系的内容指示了行为规则，文化支配了人们的行为选择模式。法律文化是决定特定民族中法律规则特征的指令系统，基本法的文化则是人类历史上缔结社会组织时所依循的最基本的理念和其作用下的基本原则。基本法的后续发展状况，决定了它能否在特定文明圈中形成原生型的宪法。 一、西方基本法向宪法的演进 基本法是组织社会时所依循的最为基本的制度。基本法的产生是早期社会的组织制度与观念体系进行文化整合的结果。中西基本法文化的不同取决于由血缘组织走向地缘组织的路径和过程的差异。 （一）始源：海商文明对血缘组织的突破 欧洲文明最早发源于地中海沿岸的海商文明。海商文明中的物质生活资料取得方式，最需要突破血缘法则，结成富于契约性的社会组织关系。海商贸易要求贸易主体的独立性和自主性，这有利于达成合作契约和分摊贸易风险，进而促进海商贸易的繁荣。在海商文明辐射到的地域，通过征伐战争中取得胜利而将本部族的宗法法则扩大到所有被兼并部族、“酋邦” [9]或国家，将会消灭诸多的商贸主体而并不利于交易，这样的做法与交易相悖，也没有意义。因为兼并终将走向“贡赋” [10]式的血缘社会组织关系，可能丧失繁荣海商贸易的重要前提条件。 古希腊学者对城邦政制的考察确立了最初的“基本法”理念，即在“自