法律知识放特免权制度体系的封闭性与开.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 特免权制度体系的封闭性与开放性 　　蒋志如 　　一 　　吴丹红先生的《特免权制度研究》2005年完成，在2008年11月出版，不仅仅正如其老师何家弘教授所言“在‘出书其实并不太难’的今天，丹红君这本书的问世似乎有些姗姗来迟”，而且在笔者看来，还是作者对学术研究谨慎考虑的结果。 　　众所周知，社会科学学科的研究与自然学科的研究有很大的不同，自然科学研究所产出的论文是否创新，有多少创新的确很容易判断与评价，因为其客观性非常高，虽然不是绝对的确定(笔者曾经在一本关于自然科学的科普知识的书上看到这样一个观点，物理科学在其最前沿的部分，其实并不确定，而是存在着很多分叉，不导致必然，也就是说物理学的最前沿其实就是哲学)。 　　而社会学科的研究却无法确定，甚至没有必要确定，它本身或许就需要一种多元的语境。但是，在这样的一个总体情况下，西方社会科学，根据笔者的思考，他们还是逐渐积累的，而且积累起来了一个共识，一个基本的共识，这个共识随着社会科学研究的深入不断增加。而在中国当下的社会语境下，中国的社会科学的研究还只是无法确定，还没有一种学术界的共识积累，或者说很少有共识积累，比如说，自从笔者工作之后，参加无数会议(包括了例常的政治学习与学术会议或者其他活动)，发现要不就是一言堂，要不就是相互攻击，要不就是歌功颂德。在笔者看来，这是因为中国的学术传统还没有真正得到建立与传承，还只是各自为战，还只是每一个学者都在自己的“领地”(根据苏力的观点就是跑马占地 [③]，一经占着，就出现物权法所言的先占效力了，别人也尊重这种先占，自己不再侵入，如果侵入就有问题了，怎么能遍地开花了)内白手起家。而我们学着的白手起家几乎都是从西方开始的，而西方本身就是“分裂”的，存在着各种各样的学说与观点，我们学者在“弱水三千”中任取一瓢，以此为武器对其他学者的观点与思想进行私下的批评(我们中国学者通常不会在一个公开的场合批评他人的学术观点，即使批评也是一种无关痛痒的批评，而不是真正的学术批评)或者说间接批评，很少真正进入作者的语境进行思考，从而使得中国的社会科学研究进入了一个无限“泡沫”的境地，然这种“泡沫”的危害虽然被我们时常感受到，却很少真正让我们有决心改正或者制止。 　　如果从上述观点看，我们在阅读吴丹红君的《特免权制度研究》时至少可以看到不多的泡沫，更多的是作者的谨慎与研究的艰辛。首先，特免权制度作为一个外国的制度，在中国目前的、还没有成为中国司法的一个现实的情况下的研究的确不易，因为其真正引起中国学术界关心的学者不可能很多，因此出现了文献的问题，虽然在国外关于此制度的研究很多(对于一个中国学者而言仍然不容易)。根据作者自己的考证，从1979年到现在(2007年)，中国关于特免权研究产生的论文才136篇，硕士论文21篇;而且根据笔者的阅读(不是全部，而是一些)，可以容易地发现，其中很多论文具有高度的重复性。可见这些少量的论文，在质量上还要成倍减少 [④]的论文中，真正能够作为参考文献，能够可供借鉴的文章是在太少，在这种情况下要研究是在很难。 　　其次，西方语境下的特免权制度研究已经非常成熟，在中国语境如何创新也是非常难的一件学术事业。其实，在笔者眼里，这不仅仅指吴丹红君的研究，更是指中国整个法学界的学术研究。因为到先前为止，真正出现中国本土的、能够为中国法学研究作出法学学术贡献的法学者不多，虽然现在每年，甚至每月出版的法学书籍、期刊很多，但是真正有创见的文章、著作的确凤毛麟角。 　　再次，作者的学术贡献，在笔者看来，不仅仅有对西方社会特免权制度的系统研究，作出第一个如此系统的研究，更在于作者对中国式的“特免权制度”的一种历史勾勒。 　　二 　　在笔者看来，在该书中作者的一个基本贡献就是对中国式的“特免权制度”历史勾勒，不在于历史事实的叙述，在于这种历史事实叙述下的制度命运的感慨。根据作者的叙述，无论如何中国的“容隐”制度都是现代的西方社会的特免权制度，因为当时的容隐制度在于义务，而不在于权利 [⑤]。 　　作为一个事实而言。 　　无论如何分析是否其到底属于权利还是义务，有一点可以确定，它还是建立在人性的基础之上的。对于中国容隐制度的人性基础，在笔者看来，分为两个层面，对于父亲、祖父等长辈而言，不仅仅属于“孝”的层面，属于第二天性的层面，还属于一个基本的生存的需要;对于子女或者其他亲属而言，则有生物学基础。 　　对于第一个层面的“孝”，对于人类天性或者作为动物天性而言，的确不多，只有在传统中国的语境下，这种“孝”的确上升到了人类的第二天性的地位，就相当于中国人用筷子吃饭那