定罪的四个基本规则.docVIP

定罪的四个基本规则 □陈兴良 来源：《检察日报》2009年11月5日学术版 定罪不是一个机械的活动，法律规定可能存在模糊的地方，这时就需要借助某种理论来帮助我们完成定罪。定罪必须遵循一定的基本规则，这些规则应当包括以下四点: ■客观判断先于主观判断 犯罪成立条件既包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断?我们认为，应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践活动中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断的顺序可以任意进行，从表面上看只是简单的顺序问题，但事实上，这种顺序问题的影响是十分巨大的。在目前的司法部门实践活动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。有一个案例:以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在10万元至20万元不等（参见检察日报2009年10月14日第三版———编辑注）。本案中，王某在应聘之前就想非法占有小汽车，因此他伪造身份证和驾驶证去应聘，并在接受单位驾驶任务时借机将车开走，占为己有。有人认为王某构成诈骗罪，理由是:首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，王某非法占有的目的产生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实，隐瞒真相的掩护下，带着骗走财物的主观故意，实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为，其目标明确，行动周密，行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。其次，王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征，正是因为其采取的虚构事实，隐瞒真相的手段，让被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物，才使王某犯罪目的得以实现，这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只理解为财物所有权的处分，还应包括财物支配权、占有权的处分。而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，被害人就已经面临丧失财物的巨大风险，且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有故意，再说其实施了诈骗行为，先作了主观判断后作客观判断，所以出现了错误。如果依照三阶层理论，本案显然应当定职务侵占罪。这种不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物。但应聘行为，即使适用虚假身份证也不能认为是诈骗的构成要件行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，主观上有非法占有的故意。这里需要说明一个原理是，客观的构成要件具有故意的规制机能。它的意思是，客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。就此案件来看，他是利用职务便利占有本单位的财物，从客观行为来看是一种职务侵占行为;而从主观目的来看，他有诈骗的目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响定罪，只影响量刑。如果你先作主观判断，认为行为人主观上有诈骗的故意，然后客观行为是诈骗的行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢?那就会由一个错误导致其他的错误。在司法过程当中，这种错误十分常见。 ■形式判断先于实质判断 也就是说在一个犯罪成立之中，它必然包含着形式判断和实质判断，这两种判断都是必要的，问题在于顺序先后，必须是形式判断先于实质判断。如果先作实质判断不可能后作形式判断，实质判断取代了形式判断，而形式判断对于犯罪构成而言是十分重要的，因为一些行为通过形式判断是可以进行排除的，往往就不用进行实质判断。当行为的形式要件具备了再进行实质判断，先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要件具备了，然后在实质判断环节被否定了，这时候定罪活动也终止了。因此，先进行形式判断后进行实质判断这样的一个原则，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循这个原则会发生很多错误。我们举个真实的案例，最高法院2004年的公报刊登了上海静安区法院审理的一个案件。这是一个故意毁坏他人财物的案件，被告人与被害人有仇，想要报复被害人，因为被告人获知被害人在炒股票，他就窃取了被害人的炒股账