探析我國竞业限制制度的构建情况.docVIP

探析我国竞业限制制度的构建　　我国《公司法》、《反不正当竞争法》和《劳动法》等对此有相关规定，但对于劳动者离职以后的竞业限制问题未作具体规定。而竞业限制条款关乎劳动者自由选择职业的权利，甚至关乎劳动者的生存权，所以商业秘密和竞业限制应该纳入劳动法讨论的范畴。因此，未来的《劳动合同法》应当重视并规范这些问题。 　　一、竞业限制的界定问题 　　(一)竞业限制的界定 　　在我们看来，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他有人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类来务。 　　我们进行上述的定义，主要是有以下考虑： 　　1.劳动者身份的限制。由于竞业限制在一定时间内限制劳动者到相同或相类似的行业中从事生产经营活动，关乎劳动者自由选择职业的权利，甚至关乎劳动者的生存权。所以其对劳动者的影响很大。也正是由此竞业限制不能针对所有劳动者，尤其是那些谋生手段低下的，可替代性很强的普通劳动者。所以有必要对劳动者进行了限定，即定位为“知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者”较为合适。 　　为什么要这么定位?学界对于可以与哪些劳动者订立离职后竞业限制协议，存在不同的观点。主要有知悉说、职务地位说和收入说三种。知悉说认为：企业只能与知悉本单位商业秘密的劳动者订立竞业限制协议;职务地位说认为：员工依其在原企业中的职务和地位，其离职后再至相同或类似业务的公司任职，有妨害原企业营业的可能的。收入说认为：要看该劳动者的收入水平再决定能否与之签订竞业限制协议。《德国商法典》第74条规定，与低薪水的劳动者签订的竞业限制协议无效。 　　我们认为如果仅仅限定为“知悉本单位商业秘密的劳动者”，实际上是将竞业限制条款看成是保护商业秘密的工具，将竞业限制与保护商业秘密等同起来了，这没有认识到竞业限制条款本身的独立价值。而收入说，实际上就是看劳动力价值的大小，具有稀缺性和很低的可替代性的劳动力价值大，职务地位高，收入也高;反之，职务地位低，收入也低。所以，综合上述，我们更倾向于职务地位说，但我们并不是从职务地位角度来考察劳动者，而是从其对单位的实际影响角度来考察与不与之订立竞业限制协议。可以归纳为“实际影响说”。并增加“或者其他对本单位经营有重大影响的”以示之。 　　2.支付时间的限制。增加“应当在劳动合同终止或者解除的同时”，主要考虑到现在有些用人单位匚立名目，主张平时所付报酬中就有部分是竞业限制补偿。这不利于保护劳动者权利，故应将给付补偿金的时间定为劳动合同终止或者解除的同时。 　　3.支付方式的限制。主要是考虑到保护劳动者。因为如果不一次性支付，则用人单位很可能会采取分期支付，这样在劳动者与用人单位解除劳动合同后，还需要与原用人单位交涉，产生纠纷的可能性大。同时也考虑到，“一次性支付”对用人单位也是有利的。因为如果分期支付，万一有迟延，则劳动者可以以“用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的”为理由，主张竞业限制条款或者竞业限制协议失效。这样对用人单位也存在一定的风险。 　　4.支付形式的限制。考虑到用人单位可能会用等价物品补偿。如将库存的积压货作为补偿给付劳动者。这样劳动者的利益得不到保护。故应限定为货币。 　　(二)竞业限制与忠诚义务 　　以上我们正面界定了竞业限制，现在我们从与相近概念相区别的角度谈谈竞业限制，以期对其有更深刻的把握。竞业限制与忠诚义务的关系，涉及到劳动法与公司法等其他民商事法律界限划分问题。 　　竞业限制有多种分类方法。有学者依据其产生的依据不同，可将竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制两种。依据不竞业义务存在的时间，可将竞业限制分为在职竞业限制和离职竞业限制。 　　他们认为，法定竞业限制即义务人基于法律的直接规定而产生不竞业的义务。各国的商事组织法中都具有针对董理、经理、合伙人等企业高级管理人员的竞业限制义务的规定。就目前我国立法看，新《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”;《中外合资经营企业法实施条例》第40条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”我国立法中有关法定竞业限制的规定也是针对董事、经理、合伙人等企业高级管理人员做出的。对于一般劳动者是否承担法定竞业限制义务，立法没有做出明确的规定。 　　但我们也可以看到，实际上此时的