第三章金融保证法详解.ppt

第三章 金融保证法律实务 ;目标与要求;第一节 必要的保证法律知识;;先诉抗辩权案：????2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。 ????3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。 ;2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。;;;;?本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证，根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。;;;1、保证有哪些特征——保证方式怎样确定和选择;;;;二、保证合同概念及其特征;;;; ;; 保证合同具有如下特征：;;三、保证方式及其适用;;;四、一般保证;即保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。也就是说，只有对主债务人的财产依法强制执行仍不能完全清偿债务人的债务时，保证人才承担保证责任。因此，保证人的保证债务并不以主债务履行期限届至而立即发生效力。因此，在保证人行使先诉抗辩论权期间，债权人也不得以。;自己???保证人的债务而主张与保证人的保证债务相抵销。 那么如何确认主债务人“不能履行债务”呢？司法实践是：债权人与债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审理或者仲裁机构的仲裁，并且通过人民法院对债务人的财产执行完毕后，仍然不能清偿债务时，即可以认定为债务人不能履行债务。 此时，保证人才对未受清偿的部分承担保证责任。这是保证债务的补充性特点的具体体现;2、什么是先诉抗辩权—一般保证人是否在任何情况下都可以行使先诉抗辩权;;第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 按照我国现行法律规定，法院受理了债务人破产案件后，应当依法中止执行程序。这时，债务人的财产实际上处于冻结状态，债权人无法立即要求债务人清偿债务。债权人只能通过向清算组申报债权、等待分配破产财产的途径来主张债权。;由于破产财产的清偿，往往不能使债权人的债权全部得到实现。所以如果破产的债务人有保证人提供保证的，债权人可以不向破产清算组申报债权，而直接要求保证人承担保证责任；保证人则应当应债权人的要求履行保证责任，不得拒绝。同时为了保障保证人的利益，《担保法》第三十二条又规定，保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下，直接向人民法院申报债权，直接参加财产的分配，预先行使追偿权。; 第三，保证人以书面方式放弃先诉抗辩权的。 先诉抗辩权是一般保证的保证人依法享有的权利，作为权利人有权进行处分，既可以主张权利，也可以放弃权利。如果保证人放弃了先诉抗辩权，则其保证责任实际上已由一般保证的保证责任转化为连带责任的保证责任了。应当注意先诉抗辩权的放弃必须以书面形式，未以书面形式放弃先诉抗辩权的，视为放弃无效。 ;五、连带责任保证;;六、保证责任;;《担保法》规定，除保证合同另有约定，保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。 但在实践中，应根据主合同变更对保证人利益的影响，公平确定其是否应对变更后的合同承担保证责任。  ;根据《担保法解释》规定，未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。;2、保证期间与保证的诉讼时效;;在合同约定或法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判