比较法及其接受对中社会保障立法的意义.doc

比较法及其接受对中国社会保障立法的意义 林嘉（中国人民大学法学院教授） 提要：比较法是对不同国家或地区法律制度的比较研究，对比较法研究的接受反映在立法上就是法律移植。在中国社会保障立法中，对比较法研究的接受也是必不可少的。中国有必要接受其他国家在社会保障立法上立法先行的经验，加快社会保障法律的制定。在立法模式上，英国模式不适合于中国，德国模式更具借鉴价值，其中有的已经被中国立法所借鉴，但德国模式也不可照搬，智利和新加坡模式中的优点也值得中国借鉴。中国应将法律移植和本土化作为社会保障立法的一个重要思路，在博采众家之长的基础上改造融合而最终自成一家。 关键词：比较法 法律移植 中国社会保障立法 一切认识、知识均可溯源于比较。 ——诺瓦里斯[i] 使豁达而高尚心灵卓尔不凡者，定莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且有益运用者，又莫过于鉴察外国的法律与习俗。 ——塞谬尔·约翰逊[ii] 移植是发展的最富成果的源泉。 ——罗·塞德曼[iii] 一、比较法与法律移植 1．比较法 正如多数国外比较法学家所理解的那样，比较法（Comparative Law）是对不同国家或地区法律制度的比较研究。[iv]德国著名比较法学家茨威格特(K·Zweigert)和克茨(H·Kotz)即称：“比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。……比较法是世界上不同法律制度的比较。”[v]由此可见，比较法是法学的一个学科，而不是国家法律体系中的一个部门法，称之为比较法学更为恰当。为避免误解，《不列颠百科全书》在条目中称之为“比较法的研究”（Study of Comparative Law），有的比较法学研究机构用了“法律的比较研究”（Comparative Study of Law）的提法，[vi]比较法的德文Rechtsvergleichung直译当为“法律比较”，这一名称更为科学、恰当。但英、美、法、比、意、西、俄、日各国均通称比较法，[vii]对绝大多数比较法学家来说，比较法己成为一个约定俗成的名称，中国也不例外。 比较法的作用或称功能很多，其中一项重要的是比较法在立法中的作用。大多数国家都认为比较法是立法工作中不可缺少的工作手段。通过对不同国家法律的比较研究，有助于对本国相应法律的制定和修改，这种对比较法研究的接受反映在立法上就是法律移植。 2．法律移植——比较法的接受 法律移植（legal transplant）从另一方面看是指特定国家或地区的某个法律规则或制度转移到其他国家或地区，从另一方面看也可以说是特定国家或地区对其他国家某个法律规则或制度的接受，大约相当于中国所讲的对其他国家或地区法律的借鉴与吸收。法律移植与比较法的关系极为密切，可以说立法机关对比较法研究的接受一般就是法律移植。 法律移植不仅是必须的，也是可能的，古今中外都大量存在法律移植的事例。在当代世界法律发展中，法律移植更是一个普遍的现象和基本的发展趋势。[viii]中国立法机关的领导人对法律移植也持肯定态度，如两位前任全国人民代表大会常务委员会委员长万里和乔石均有相关言论。万里称：为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。[ix]乔石也称：凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收，他们走过的弯路，也值得我们借鉴。有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。[x]由此可见，在中国社会保障立法中，对比较法研究的接受也是必不可少的。 二、社会保障立法发展的比较研究及其意义 1．社会保障立法发展的比较研究 社会保障源于济贫的思想，而济贫的思想古而有之，只是早期的济贫有很强的慈善和恩惠的性质。英国在从封建社会向资本主义社会过渡过程中贫民大量出现，社会矛盾激化，英国伊丽莎白一世女王时期颁布了《济贫法》，确认了国家负有救济贫民的责任，可称为现代意义社会保障制度的萌芽。 真正具有现代意义的社会保障制度最早出现在德国。德国统一后资本主义经济飞速发展，工人运动不断，为缓和阶级矛盾，1881年德皇威廉一世发布了建立社会保险的敕告，该敕告被视为德国社会保险的大宪章，随后又颁布了1883年《疾病保险法》，1884年《工伤保险法》、1889年《伤残及养老保险法》，1911年又将上述三法合并另增加《孤儿寡妇保险法》而汇编为《社会保险法典》，由此，社会保障制度全面进入了国家立法阶段，这标志着现代社会保障制度的形成，并为西欧多数国家所效仿。 在资本主义世界经济大危机的背景下，美国制定了1935年《社会保障法》，该法第一次使用了社会保障的概念并在一部法律中规定了社会保险、社会福利和社会救济等内容，确立了社会保险的