民商合同起草、审查修改业务的法律指引.doc

民商合同起草、审查、修改业务的法律指引 文/武志国 目录 第一章 总则 第一条 合同的概念 第二条 “合同起草、审查、修改”的概念 第三条 合同起草、审查、修改的意义 第四条 本参考的使用 第五条 本参考的局限 第二章 基本方法和要点 第六条 合同起草、审查和修改的逻辑 第七条 合同起草、审核、修改的要点 第八条 合同的灵魂 第三章 合同的标准、审核原则及方法 第九条 合同的判断标准 第十条 审核合同的基本原则 第十一条 审核合同的方法 第四章 西式合同要素的借鉴及新式合同样板条款的援用 第十二条 西式合同要素的借鉴 第十三条 样板条款的援用 第五章 合同起草审核的准备 第十四条 合同起草审核前的准备 第六章 起草、审核或修改合同的具体操作指引 第十五条 合同性质界定准确 第十六条 合同主体资格有效 第十七条 合同标的描述明确 第十八条 合同义务责任分担合理 第十九条 合同履行条款可操作 第二十条 合同交易给付安全 第二十一条 合同权利可充分救济 第二十二条 违约或赔偿可明确计算 第二十三条 合同签订方式有效 第二十四条 合同纠纷解决条款便利 第二十五条 合同框架结构周延 第二十六条 合同编排层次分明 第二十七条 合同内容协调一致 第二十八条 合同语言文字合规 第二十九条 合同印装签章规范 ?第七章 合同约定不完整的救济和推定 第三十条 合同完整性方面常见问题 第三十一条 合同法关于约定不明的补救性或推定性规定 第三十二条 其他法律关于补救的规定 第八章 合同忌讳 第三十三条 合同审查禁忌 第一章 总则 第一条 合同的概念 《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”本参考项下的合同概念的内涵和外延等同于上述法定概念，具体指不同民事法律主体之间，通过合作性的、不完全信息的利益博弈，经博弈找到利益平衡点，为了记载各方达成一致的意思表示和表达各方的利益主张，在达成的意思表示基础上，各方签订的用以明确各方民事法律关系、锁定各方民事权利义务、防范控制各方风险的书面法律文件。 下文中合同业务需求方简称“委托人”。 第二条 “合同起草、审查、修改”的概念 本参考所称之“合同起草、审查、修改”业务，系指外聘律师、内部法务专员，就交易框架、商务要点起草合同，或根据委托人的要求及律师的专业判断，就送审的合同草稿，通过核查、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见，甚至给予修改的一揽子专门业务活动。 “起草”、“审查”以及“修改”在业务上虽可区分，但是在技术上一体不可分。本参考为了表达的方便，除特别说明外，下文中使用的“审查”包括“起草、审查和修改”各项业务。 第三条 合同起草、审查、修改的意义 合同的性质（共同的意思表示）、特征（表达性、交易性、约束性、合作性）和功能（锁定功能、防险功能、证据功能、秩序功能、反腐功能）决定其重要性无与伦比，合同功能的发挥取决于合同的起草、审查和修改的质量。交易依托合同，法律事务中的重心是合同事务，律师接受委托，协助委托人起草、审查、修改合同是律师的常规业务的主要内容，也是非诉讼业务的重要基础。 1）锁定功能，指合同可以锁定交易主体、锁定交易内容（权义）、锁定交易程序、锁定交易潜在可能。 2）防险功能，从风险管理角度讲，合同在交易前、交易中和交易后均具备发现、分析和预防以及化解风险的功能。 3）证据功能，从救济角度讲，合同可在纠纷解决的过程中作为法律依据，并提交仲裁机构或法院作为证据佐证自己的仲裁或诉讼请求。 4）秩序功能，主要是指合同能够起到对交易主体的行为起到规范、指导和教育、监督的功能，进而稳定交易秩序。 5）反腐功能，主要指合同能够预防交易主体内部的腐败，并且能在发生纠纷时预防裁判机构随意作出解释或裁判，起到遏制腐败的功能。 第四条 本参考的使用 本参考仅作为执业年限不超过一年的律师或从事法务工作不足一年半的企业内部法务人员，从事合同起草、审查和修改业务的原则性、方法性、概括性的操作参考，不作为评判具体某个合同审查的全部参考。 第五条 本参考的局限 由于法律视野的限制，本参考并非合同的整体分析，面对复杂的交易无法作出综合与完全的判断，缺乏对交易方式、语言翻译、税负、财会等处理。 但合同的法律审查技术的发展趋势将越来前瞻化、综合化，甚至对前期的商业模式的选择给以建议或意见，对财税、翻译等给出一体化的跟进。 第二章 基本方法和要点 第六条 合同起草、审查和修改的逻辑 （一）大前提——审阅当事人提供的背景材料、合同目的、交易情况以及利益诉求等； （二）小前提——查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例、有关合同范本； （三）