浅析倒签提单和预借单的法律性质.doc

论文提纲 提单的简单概述 （一）提单的概念 （二）提单的性质 二、倒签提单和预借提单的简单概述 （一）倒签提单和预借提单的概念 （二）倒签提单和预借提单的联系、区别 三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说 （一）合同责任说 （二）侵权责任说 （三）竞合责任说 （四）缔约过失说 四、倒签提单、预借提单法律性质的分析 （一）我们先从违约说说 （二）从缔约过失说看 （三）侵权说 五、结语 内容摘要 目前关于倒签提单和预借提单法律性质的说法较复杂，主要有：合同责任、侵权责任、缔约过失责任等，但他们都不能很好地解释倒签提单和预借提单的法律性质。本文尝试分析者几种学说的实质，结合提单的性质、海上运输合同的性质以及倒签提单和预借提单到底侵犯了收获人何种权利等问题，最终找到解释倒签提单和预借提单法律性质的合理理论。 关键词：提单的性质 倒签提单 预借提单 法律性质 正 文 提单的简单概述 （一）、提单的概念 提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人聚义交付货物的保证。【1】 （二）、提单的性质 我国海商法第77条规定：“除依照本法第75条规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证明；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。”第78条规定：“承运人同收货人提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。”再结合上述概念，我们可以简单概括提单的法律性质： 提单是承运人与托运人之间国际海上货物运输合同的证明，而非运输合同本身。 提单是承运人接管货物或者货物装船的收据。 提单债权性。即提单能证明其持有人与承运人之间有特定债权债务关系。提单持有人可以直接要求承运人货物，并在发生货损货差时直接向承运人起诉赔偿。 提单物权性。即提单是承运人保证向货运人交付货物的物权凭证。其功能具体体现在： （1）、只有可转让的提单才具有货物所有权凭证的功能； （2）、提单是代表和象征货物的一种单证，提单的交付与货物的交付具有同等效力； （3）、提单的所有权效力集中体现在于其转让对货物所有权转移的重大影响，但这种影响的效果受当事人转让货物所有权的合意等民商法中货物所有权转移条件的制约。 （4）、提单足以证明其合法持有人对其代表的货物享有接收、占有和处分的权利。 倒签提单和预借提单的简单概述 （一）、倒签提单和预借提单的概念 倒签提单是指货物装船后，承运人签发一种遭遇货物实际装船日期的提单，承运人签发这种提单主要是应托运人的要求，以及符合信用证规定的装运日期，使其能达到顺利结汇的目的。【2】 预借提单是指货物尚未全部装完，或货物已在承运人的接管下，但尚未开始装船的情况下签发的提单。它通常是因信用证的装船日期和交单结汇日期将届满，应托运人的要求签发的。【2】 （二）、倒签提单和预借提单的联系、区别 根据海牙规则第3条第7款及我国海商法6第71条的规定,承运人或其代理人应当在货物装船完毕后签发已装船提单,或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期,使收货待运提单成为已装船提单。预借和倒签提单相同之处均是在托运人请求之下,谎报提单签发的日期,使提单上注明的提单装船日期早于实际装船日期以符合信用证的规定因托运人未备妥货物,或船舶迟到,为使信用证不因过期作废,托运人通常出具保函请承运人在尚未装货时签发已装船提单有时虽己开始装货,但不能在信用证有效期满前装完,托运人也会请承运人签发己装船提单这两种提单均是托运人和承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单,以致均构成虚假行为,其根本目的就在于使提单符合信用证的要求,便于托运人结汇这两种虚假行为的后果均是对收货人(买方)利益的损害所以预借和倒签提单行为的本质是一样的。倒签提单和预借提单的主要区别在于提单签发的时间上，倒签提单是在货物装船后签发的，而预借提单则是在货物还未装船或还未完成装船时签发的。 三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说 关于倒签提单的法律性质,无论是在理论界还是在实务界都还没有达成共识目前,对于倒签提单法律性质的认定主要有四种观点:违约责任说、侵权责任说、责任 竞合说和缔约过失责任说 、合同责任说 合同责任说认为，提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同，在倒签提单和预借提单的情况下，货物还是装上了船的事实，因此，承运人的这两种做法违反了合同法规定的强制性义务，而承运人对这种违约行为所引起的法律后果就承担合同责任。【3】对于这里的合同的