民事保全程序中的审执分立探讨与研究.docVIP

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 民事保全程序中的审执分立 　　肖建国 　　完整的民事保全程序包括两个层次的结构：保全命令程序与保全执行程序。保全命令程序也称保全审判程序，是指保全程序执行依据的取得程序;保全执行程序是指保全裁定作出后，法院以保全裁定书为执行依据实施控制性执行行为的程序。在德、日等大陆法系国家，保全审判程序与保全执行程序分别遵循不同的程序原理，采用不同的制度设置，并且由不同的机构践行这两种程序。这就是本文所谓的保全程序中的审执分立原则。 　　确立保全程序中的审执分立原则，具有以下重要意义： 　　首先，可以根据保全审判程序与保全执行程序各自遵循的制度原理，来分别设计两种程序。 　　通常认为，法庭在作出保全裁定的阶段，要遵循自然公正或正当程序的基本准则，给保全申请人和被申请人参与保全裁定作出程序上的保障。法院作出保全裁定之前，要听取被申请人的意见和申辩，当然听取其陈述影响保全效力或保全目的实现的除外。即便是在审理“一面之词”(ex parte)的保全申请时，也要尽可能地维护被申请人的利益，即保全裁定作出后，保全裁定要尽快送达给被申请人，给被申请人申请法庭撤销保全裁定的救济机会。从这个意义上说，保全裁定的作出程序虽然审理方法较通常审理程序简便而以裁定为之，但性质上可以归结为一种特别诉讼程序，适用法律时应当适用民事诉讼程序，而不能适用非讼事件法的规定。 　　保全裁定的执行程序，与终局判决的执行程序也有相当大的一致性。一般认为，终局判决的执行分两个层次：一是控制性执行措施，如查封、扣押、冻结等;另一个是处分性执行措施，如拍卖、变卖、以物抵债和财产分配等。保全裁定的执行性质上属于控制性的执行行为，因此，德、日等国并不具体规定保全执行的措施和程序，而是参照适用终局执行的规定。至于执行程序(包括保全执行)的性质，学理上一直存在着诉讼事件说和非讼事件说之争。笔者认为，执行程序中包含着为数众多的、性质各异的事件类型，既有诉讼事件，也有非讼事件，不能将执行程序性质简单化、笼统化，而应当对每种类型事件的各自特点加以区分后，再确定其性质。举两个例子。进入执行程序之前，生效法律文书(如仲裁裁决书)能否作为执行依据，需要由审判机构(组成合议庭)进行审查，其审查的程序必须遵循诉讼程序的一般原理，这一事件即为诉讼事件;单纯的查封、扣押行为可以看作是非讼事件，但当事人或案外人对查封、扣押不服的救济程序则为诉讼事件。因此，执行程序是诉讼事件与非讼事件的统一体。 　　其次，保全审判程序与保全执行程序可以分别交由不同的机构来实施，因此应当承认仲裁庭或仲裁机构作出保全裁定的权力。 　　在我国法院内部，作出保全裁定的机构与执行保全裁定的机构通常是不同的：诉前财产保全由立案庭作出保全裁定，由执行局(庭)实施;诉讼财产保全由审判庭作出保全裁定，由执行局(庭)负责执行该裁定。问题是，在仲裁程序中仲裁机构(仲裁庭)是否拥有作出保全裁定的权力呢?对此，理论和立法上有三种不同的态度。 　　1.法院独占保全裁定权说。认为保全程序是一种强制性措施，无论仲裁庭还是仲裁机构均不具有国家审判机关所特有的权力，因此，一般无权对当事人和其他有关人员采取强制措施，只能由法院依当事人的申请实施保全程序。例如1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：“仲裁庭本身不得扣押财产，也不得采用其他临时保护措施。”1987年《泰国仲裁法》第18条规定只能由法院裁定保全。 　　2.仲裁庭独占保全裁定权说。认为仲裁庭对当事人的保全申请作出决定是仲裁庭固有的权限，并且从仲裁协议具有排除法院管辖权的效力出发，认为按照《纽约公约》，凡是存在有效的仲裁协议，法院就不得作出临时措施裁定;如果当事人一方向法院申请临时措施，就是逃避约定的解决争议的方法——仲裁，所以主张将命令采取保全措施的权力交给仲裁庭行使。 　　3.“并存权力”(concurrent power)说。认为仲裁机构或仲裁庭可以作出采取保全措施的命令，只要该措施针对的标的物为当事人所持有或控制;但当保全的标的物为第三人持有或控制时，仲裁庭因其权限的限制，就无能为力了，需要由法院提供有效的协助和支持，才能使保全措施得到实施。这种可由仲裁庭行使但在一定情况下又有赖于法院行使的权力被称作是并存权力。如英国仲裁法规定，如果进行仲裁时，争议标的物尚在一方当事人手中，则仲裁庭可对此作出保全措施决定;如果争议标的物已落入第三人手中，仲裁庭无权就此作出保全决定，必须向有管辖权的法院提出申请，由法院作出保全裁定。1998年《国际商会仲裁规则》第23条、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《奥地利民事诉讼法典》、《日本新民事诉讼法》也采纳并存权力说。 　　主张法院独占仲裁程序中保全裁定的作出权，以及主张仲裁庭只有有限的保全裁定的作出权(并存权力说