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法学方法与中国法治之道 时 间：2006年6月10日 地 点：中国政法大学学院路图书馆报告厅 主持人：王 旭 中国政法大学行政法学2006级博士生 嘉 宾：舒国滢 中国政法大学教授、法理学研究所所长 谢 晖 山东大学教授、山大威海分校法学院院长 陈金钊 山东大学教授、山大威海分校副校长 熊明辉 中山大学副教授、中大逻辑与认知研究所副所长 王旭：今天，我们非常荣幸邀请到了法理学界四位有影响的中青年代表来参与论坛。大家可能知道本次论坛前期背景性的情况：这两天全国法学方法论第一次研讨会在我校举行，作为发起单位中国政法大学成功举行了第一次会议。今天这个场合更多的意义是以汇报会的形式，把大家意犹未尽的话和大家通过交流论辩所涉及的难题在一个相对小的范围内进行更深入的反思、交流，同时也为没有去会场的同学提供会议信息或者说是知识服务。我想这是今天继续法学方法论这样一个话题最重要的意义。我们给出的一个总主题是法学方法与中国法治之道，这是一个比较大的宏大叙事。为了便于讨论的深入和针对性，我事先拟定了讨论的问题和思路，因为老师们这两天比较累了，这样讨论起来也比较集中。在第一个单元我是这样设想的，通过这两天的会议可以发现，什么是法学方法或法律方法并没有在学者之间形成统一认识，这也给我们的讨论增加了很多困难。我想在做任何一个研究之前都要研究元问题，也就是对我们研究本身、概念本身的辨析，厘清问题域，这样我们才可以做具体的工作。所以在第一个单元，我构思了几个问题，第一个问题是问舒老师的，请舒老师介绍一下何谓法学方法，也就是我们今天晚上要讨论的法学方法是在何种意义上的，它的概念是什么；同时，法学方法对中国法学的意义，在当下中国的情况下，为什么我们需要这样一个学习谱系，为什么我们要从事这一知识生产。下面有请舒老师发言。 舒国滢：这两天我们政法大学承办了全国法学方法论论坛的第一次学术研讨会，在会议上，学者们更多是提出了关于概念的问题，或者说是一个“元问题”，即何谓法学方法、法律方法。关于这两个概念，在西方不同的学者也使用不同的概念。例如，在德国，有“juristische Methode”，另外一种就是拉伦茨所使用的“Methodenlehre der Rechtswissenschaft”。其实，拉伦茨的书更好的译法应该为“法律科学的方法论”。讲这个概念，我们需要厘清的问题是，拉伦茨为什么不用法律方法，而用法学方法或者说是法律科学方法。我想我们应这样理解，他在书的导言中给法学作了一个很好的定位，法学不是研究别的问题，而是研究法律之问题并为这些问题提供答案的学问。他一开始就给法学进行了定位，法学是研究问题、解决问题的。那么这些问题是什么？这就是法律实践的问题。实际上，他用的法学这个词是非常特定的概念。我后来几篇文章中谈到什么是法学的时候，拉伦茨对我的启发非常大。要讨论什么是法学方法或者说法律方法，首先必须知道什么是法学。在我最近发表的几篇文章，尤其是2005年《法学研究》第３期发表的《法学的问题立场》中对这一问题做了总结。 在德语中，有两个词一直困扰着我，一个是“Jurisprudenz”，一个是“Rechtswissenschaft”。翻译成英语，第一个译成jurisprudence，第二译成legal science。我想搞清楚，这两个词在德国到底是不是指一个对象，我发现，实际上两者有很大差异。差异的关键在于，science是指自然科学，我们讲“民主和科学”中的“科学”，实际上指science。所谓legal science（Rechtswissenschaft）实际上是用自然科学的范式来研究法学，这是一种新的法学范式。这一范式什么时候进入德国，并成为德国的一种法学传统呢？我的研究发现，这可能来自于笛卡儿主义者的思想即17世纪唯理主义的影响。这种影响使传统的以古罗马的法学为代表的法学传统受到遮蔽，这种法学也就是jurisprudence，也就是法律家们在实践中解决个案发展出来的法学，在罗马时代称为jurisprudentia。我把它翻译成“法律的实践知识”。在古代中国被称为刑名法术之学，在西方最早称为决疑术。这种法学是法学家自己创造出来的，虽然后来受到外来知识影响，但更多是自己的一套知识，我们当今的法学概念、术语、方法都是这种法学开创的。拉伦茨在他的书中，更多是在第一种传统上研究问题，而不是像他在书名上所讲的法律科学。所以，我注意到，拉伦茨在运用这一术语时对选择词汇存在二难，一方面要把法学建立在现代科学尤其是受到理性主义影响的科学平台上，另一方面又要回到或者重构实践法学的传统。这正是我要谈到的问题，所以我一直不同意谢晖、陈金钊两位老师坚持用法律方法而不是法学方法的一个理由就是，因为用拉伦茨的观点讨论问题，法律