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著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析 冯晓青 中国政法大学 教授 　　关键词: 著作权法/思想与表达二分法/合并原则/计算机用户界面 　　内容提要: 思想与表达的合并原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中,即表达与思想难以区分,甚至必须被认为混合在思想中。合并原则关注的是作品的表达性成分和作品表达体现的思想是否难以区分,或者表达性成分很有限以致他人的相同或相似的表达不构成侵权。合并原则在著作权司法实践中具有适用价值。 　　通常,作品的思想可以通过不同的表达形式体现出来,这一特点也是社会公众获取不同品味的作品、发展文化多样性和繁荣科学文化所需的。但在特殊情况下,作品中不被保护的思想和被保护的表达之间具有不可分离性。这就使思想与表达的合并原则应运而生。本文拟对这一问题,结合典型例证做出初步探讨。 　　一、合并原则的基本原理及其在司法实践中的运用 　　思想与表达的合并原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中,即表达与思想难以区分,甚至必须被认为混合在思想中,尽管在理论上将其从思想中区分是可能的。 　　在这种情况下,即令表达具有独创性,该作品也不受著作权保护。这种情况即是思想与表达被合并而使得作品作为一个整体不再受著作权保护。在国外著作权司法判例中,与思想和表达合并原则相关的案例并不少见。例如,在蜜蜂造型的珠宝著作权侵权案件中,原告主张对蜜蜂造型的珠宝作为一个雕塑作品予以保护,被美国第九巡回法院驳回。法院认为,由于雕塑蜜蜂的思想只有有限的几种表达形式,给予其著作权保护将会在效果上赋予其对这种思想的垄断权。关于蜜蜂的抽象思想和那个蜜蜂造型珠宝的抽象思想智力上的差距是很小的,因为珠宝一般是根据物质或者动物的形状来设计的。由于蜜蜂造型的珠宝的表达形式很有限,特定的珠宝设计不足以给予著作权保护。 　　在Herbert Rosenthal Jewely Corp. v. Kalpakian案 [1]中,法院指出:“如果思想只是从一种或多或少的形式中来,复制那一表达不构成侵权,即令存在着逐个的复制”。在Apple Computer v. FranklinComputer 案 [2]中,法院提到:“如果只有一种方式或很有限的表达方式表达一个思想,允许复制表达的形式”。在Morrissey v. Procter Gmable Co. 案 [3]中,法院针对一套享有著作权的规则指出:“一个当事人或者多个当事人对仅有的几种表达享有著作权,将会穷尽所有未来使用形式”。 [4]法院基于该作品在表达形式上的极端有限性而否定了原告的著作权保护,认为当表达合并了思想时将不能给予著作权保护。其基本观点是:当思想可能被一种或很有限的方式来表达时,在这种情况下作品的思想和表达合并了。 　　在实践中,不排除存在着思想与表达难以区分的情况。合并原则关注的是作品的表达性成分和作品表达附载或体现的思想是否难以区分,或者表达性成分很有限以致他人的相同或相似的表达不构成侵权。如美国最高法院在Baker v.Selden 案 [5]中主张:著作权保护只限于表达性因素。同时,法院也认为必须表达一个思想的特定因素基于著作权法的目的而可以被整合进思想本身中。在该案中,被告的计算方法与原告记载的方法非常接近,但不被认为是著作权侵权。特别是在计算机软件方面,当适用到软件时,适用思想与表达二分法具有更大的弹性,并且有时思想与表达的区分不是那么很明显。例如,关于程序的“结构、顺序和组织”是否具有著作权性,在美国存在争论。Computer Assoc. Int’l , Inc. Altai , Inc.案 [6]提出了著名的软件著作权侵权的抽象- 过滤- 比较分析的过滤步骤。法院看到了在软件市场中程序和竞争的功利性质,并认为由于思想与表达合并了,可以通过效率主导的因素考虑不受保护。在思想与表达合并的情况下,划分两者的界限没有意义。相似的讨论还涉及到法院需要“过滤”的其他因素,如从公有领域中取走的因素以及由外部因素控制的因素。在Sid Marty KrofftTelevisions v. McDonald’s Corp 案 [7]中,法院主张侵权将根据所有权、接近和实质性相似的证据加以确认。美国第三巡回法院则认为,结构、顺序和组织具有可著作权性,也就是说著作权应当延伸到程序的结构、顺序和组织。批评者认为,这种延伸不大符合著作权的原则。他们将程序的功能性方面等同于可著作权的表达方式。 [8]这种情况的出现导致了所谓“合并原则”的产生。该原则是,如果语句的建构方式是思想表达的惟一的合理方式,或者是几个合理的方式之一,那么语句的建构方式受到的保护将是极小的或者根本就不受保护。如果无法从表达中区分思想,那么就不能获得著作权。 　　确实,在有些特定情况下