建筑工程造价鉴定中遇到的问题简析.doc

建筑工程造价鉴定中遇到的问题简析 在建筑工程诉讼或仲裁案件的审理过程中经常会遇到工程质量、造价、工期的三个司法鉴定。尤其是以工程质量、造价鉴定居多。笔者个人认为在以上三个鉴定中，难度最大的是工期延误鉴定，其次是造价鉴定，质量鉴定位列最后。究其原因，工期鉴定通常是对工期延误的责任进行划分，进一步为施工企业主张的工期顺延、停窝工、机械租赁等损失和发包人主张的逾期违约及赔偿损失等责任提供证据上的支持。会涉及到案件事实部分、证据的质证、相关法律规定和工期计算方面的专业知识。在一个工程的施工过程中，造成工期延误的原因很多，有发包人的过错、承包人的过错、还有不可抗力等原因。在诉讼仲裁阶段已很难区分并量化清楚是由于哪一方的原因造成的。另外发包人及不可抗力导致的工期延误并不一定等于工期可以顺延，还要进一步区分延误的工序是否在关键线路上，在关键线路上的时间及对后一施工工序和整体工期造成的影响。在目前建筑施工行业普遍不规范的情况下，承包人上报并经监理单位确认的施工进度计划采用横道图方式的居多，这给关键线路的确认带来了极大的难度。以上的种种原因导致工期延误鉴定的准确率较低且鉴定周期较长，因此在案件审判实务中对工期延误鉴定的案例也相对较少。 工程质量鉴定主要是指对工程实体施工工艺、原材料、构配件及设备质量的检验，看其是否满足合同约定或行业规范的强制性规定要求。一般仅仅依靠鉴定人的专门知识就能单独完成。通常不涉及到对证据材料的质证认定、法律适用等问题，因此相对较为简单，准确性也较高。 工程造价司法鉴定是在工程诉讼仲裁纠纷中采用最多的专门鉴定，是指依法取得造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据法律、法规以及颁布的工程造价定额标准，针对争议项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定工程价值并提供鉴定结论的活动。因其涉及到了相关法律法规适用、鉴定依据的明确、鉴定所需证据材料的质证认定及专业技术性规范多而杂等特征，在造价鉴定实务中出现了很多不规范甚至错误的做法，从而使鉴定结论的准确性、时效性大打折扣。笔者在工程造价从业十余年后转为专业工程律师，总结了一些体会和经验如下。 一、鉴定人超越职权行使审判职能的情况大量存在，主要包括在鉴定依据的明确及鉴定资料范围的选择、举证责任的分配等方面，这些都应当由法庭在查明事实、证据质证、法律适用基本明确的情况下由法庭统一转交鉴定机构并予以充分说明。法庭在没有分清案件的主要事实、证据没有明确和质证（尤其是造价鉴定材料的真实性、合法性、关联性方面）的情况下就委托造价鉴定单位开始鉴定，将会导致两个后果，一是鉴定人被赋予了很大地裁量权，鉴定人可随意对原被告提交的鉴定材料进行取舍，而有时候一些伪造证据也会被鉴定人使用。二是因为鉴定人的法律知识欠缺而出具了错误的鉴定报告。 通常鉴定人在接到法院或仲裁委员会的委托后会召集原被告双方到指定地点开会并形成书面会议纪要。会议的议题通常是由谁支付鉴定费用、以何种方式计价（固定总价、工程量清单、定额计价等）、原被告双方提交的鉴定材料等内容。此时原被告双方谁的工程造价及法律知识丰富谁就很可能占绝对优势。笔者办理的一个案子就有亲身体会。案件的情况是这样的，争议工程是一个垃圾处理工程，根据《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的要求属于必须招标的项目。在招标前原被告双方签订了一个《施工总承包合同》，合同金额为固定总价3800万元。后为了办理备案手续，被告又以工程量清单的模式进行了邀请招投标，原告顺利中标，中标价为人民币5400余万元。而通过备案的《施工总承包合同》又约定钢筋、商品混凝土、商品砂浆、水泥等十余种材料根据施工期间当地的《建设工程造价信息》的加权平均价按实调整。我在本案中代理的是施工承包人，我在熟悉完上述资料后马上认识到这个案子对于专业工程律师具有很大的优势，可以在此案中一展身手。 在本案中出现了上述的三种计价方式，即招标前签订的固定总价3800万元、招投标的5400万元（固定综合单价、暂定总价）及备案合同约定的清单计价5400万元另加十余种主材的价格调整方式。而最后一种方式因可以调整部分主材价格，这对笔者代理的施工人是能达到利益最大化的。另外在主材差价的计算上也有很大的利润空间可以争取，即减数加权平均价（非算术平均价）的计算和被减数是以投标文件中的材料价还是以投标时的当地《建设工程造价信息》价那个为准上可以做文章。经事后测算，仅此一项就增加了400万元之多。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”招标前签订的固定总价合同因违反上述规定应依法认定为