“无知之幕e”的中国情境与民间纠纷的司法治理.docx

《甘肃理论学刊》2014年第3期“无知之幕”的中国情境与民间纠纷的司法治理刘正强（上海社会科学院 社会学研究所，上海 200020）摘要：中国已率先完成了一套法律文本体系。由于在立法中秉持形式法治的理念和“粗放式立法”的偏好，再兼对传统伦理习惯等本土资源的排斥及对工具性、技术性的片面追求，导致这套法律体系缺乏应有的历史、文化视野，“合法性”基础较弱，从而与现实生活形成了深深的抵牾，这突出表现在纠纷治理所面临的司法困境。在法治元素虽被引入民间纠纷解决框架但尚未得到人们普遍认可的情况下，“无知之幕”面临中国情境，纠纷的自然机制与社会设置存在着深深的抵牾。在社会结构尚未定型、社会安排尚未凝固的情况下，“解纠”的司法制度安排需要形成法治的中国样式，在激活传统的伦理、文化等内容，打通民间生活与法律系统的通道的基础上，将有助于纠纷治理的传统文化、政治伦理、社会人文等因素逐步导入从立法、执法到司法、普法的诸环节，使法治的理念有所依附。这将为纠纷的司法治理提供新的解释和策略。关键词：中国情境 无知之幕 民间纠纷 司法治理上世纪70年代末以来，中国以“举国体制”推进法制（治）建设，基本建构起法律的文本体系和制度框架。由于社会结构尚未定型、社会安排尚未凝固，这使得中国的法治建设呈现出非常复杂的面相，它在使中国用尽可能短的时间获得与西方国家在表面上一样完整的法律体系的同时，也在这个法律体系与现实社会之间留下了深深的鸿沟，两者之间存在着深深的抵牾。这尤以纠纷治理所面临的司法困境为甚。从深层来看，中国法治实践所遭遇的这种尴尬，源自基于形式法治要求的法律文本体系与现实社会实质正义思维的矛盾与张力：一方面，在社会纷争不断的情势下，司法解决被赋以“定分止争”的厚望；另一方面，具有移植色彩的这套制度遭遇中国情境，在被屡屡诟病中勉为其难地因应着井喷一般的讼案。这种困境，亟需我们在立足中国本土司法实践的同时，回归法治的经典理论与设计，在新的审慎思考基础上为形成法治的中国样式贡献洞见。一、问题的提出：纠纷治理的司法困境改革开放以来，中国的法治建设有目共睹。计划经济时代无法无天的法律虚无主义之痛，使人们痛定思痛，对加强立法、倡行法治有了切肤认识。大体说来，中国法治建设最显著的特点是率先建立了一个相对完整的法律文本体系。由于立法工作不会直接影响现实的社会关系，再加之立法机关的强力推进和社会大众法律需求的不断提出，立法工作得以突飞猛进，成为了法制建设中最先和最易于突破的一个领域，有法可依已是不争的事实。在此基础上，法治理念日益深入大众生活，尤其是通过司法渠道处理民事纠纷司空见惯，人们越来越倾向于通过对簿公堂的方式来解决自己的争议，即使这些麻烦发生在熟人之间。而“送法下乡”则是这场宏大运动的乡村版本和战略重点，其要旨，就是要在作为国家权力象征的行政力量退出乡村后，把国家意志以法律化的方式回输至乡村，从而将人数众多、四散无序的乡村社会重新整合回国家确定的规则和意义体系中去，建构基于法律的秩序框架。从知识论角度上看，法律话语步步为营，已经在农村建立了阵地，村民们甚至有了“迎法下乡”的制度性需求。20世纪80年代以来，部分大城市出现‘诉讼爆炸’，法院等纠纷解决机构的负担越来越重。从世界范围来看，现代司法呈现不断扩张的趋势，法院的审判范围也随之扩大。何兵对此进行了中外比较研究，认为在这一点上中国同国外的发展历程相似，即“域外诸国现代化进程史已经实证，这一进程（指社会转型）总是伴生着‘诉讼爆炸’这一社会现象。根据有关研究，平均大约每1%的经济增长会带动1.6%的案件增长。二战后，美国民事案件以平均每年4%比率向上攀升，大约每15年至20年就增加一倍。”但中国的“诉讼爆炸”显然与官方的倡导有关。多年来，由政府推行的法制（治）建设具有很强的工具主义、实用主义的色彩，而这实际上又为法律在基层社会的变异埋下了伏笔。法律的实践形态或者说法律的司法运行具有与法律的文本体系截然不同的品格。中国人普遍秉持实质正义的理念，崇尚中庸与和谐，注重关系和秩序，讲究方式和分寸，在日常生活中充满了许多伦理性的、道德性的内容，人们所认可与感知的道理、公平、正义等理念与法律的规定有很大的出入，尤其在乡村社会，人们更加注重宗法血缘、讲究伦常关系，那种冥冥中的力量是如此地坚固，当“法律”这种异质性的元素被加入时，人们常常反而徒增更多的烦恼和迷茫。日常生活中，许多冲突和矛盾，特别是发生在关系密切的初级群体内部的纠纷，常常带有强烈的情感与人伦色彩，具有比较长的因果链条，对当事人的冲击也很大，可以用文化、道德、习惯等来评判对错，却未必适合让法律涉足其中。诉讼是法律的运行状态，它通过一系列的程序安排和制度设计，先天性地赋予争议双方以一种对抗性质，迫使他们各执一端、锱铢必较，陷入一种零和博弈的境地。尤其在乡村社会，伦理、道德、利