【柯】(修改)建设工程造价司法鉴定的相关法律问题论述.ppt

建设工程造价司法鉴定的相关法律问题 浙江建经律师事务所 柯和贵律师 合伙人 副主任 浙江省建设工程造价管理协会法律顾问 1 内容提要 一、建设工程司法鉴定的概念 二、建设工程司法鉴定的现状 三、建设工程司法鉴定的法律程序 四、建设工程造价鉴定的几个法律问题 1、黑白合同问题 2、无效合同问题 3、固定价合同问题 五、鉴定人与鉴定机构的法律责任及应注意的问题 2 一、建设工程司法鉴定的概念 1、概念 【司法鉴定】：指根据司法机关、仲裁机关或者当事人（政府部门、社会组织、公民等）的委托，鉴定机构通过技术手段或者专门知识为其提供相关鉴定意见的专业活动。 【诉讼司法鉴定】：司法机关 【非诉司法鉴定】：是指在仲裁、公证、行政执法和民事活动中，需要就科技、专门性问题作出鉴别和判断，委托法定鉴定机构、鉴定人进行鉴定并出具鉴定意见。 3 2、司法鉴定的属性 【独立性、中立性】：《民事诉讼法》第77条“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。 【证据性】：《民事诉讼法》第77条“证据包括（一）当事人陈述；（二）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。” 4 二、建设工程司法鉴定的现状 1、工程造价司法鉴定的时间非常漫长 司法鉴定时限，是指从受理鉴定之日起，到实施鉴定活动、完成鉴定任务、出具司法鉴定意见时所限定的时间范围。规定鉴定时限，是实现鉴定活动高效要求和确保诉讼时效的重要措施。 【法定期限】《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第26条：司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。　 鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。　 司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。　 在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。 【案例】：某房屋委托鉴定，委托人迟迟不交鉴定费，拖延一年，房屋倒塌导致无法鉴定，委托人起诉鉴定机构。 5 2、“以鉴代审”的现象非常普遍 实践中，法院同意一方当事人申请鉴定并委托鉴定机构后，会要求双方依照鉴定机构出具的目录提交鉴定材料，而有些时候“提交”这一环节又往往简化为双方各自直接向鉴定机构递交。显然，这些鉴定材料均未经过举证、质证，其真实、合法和关联性均不确定；而同时，鉴定机构在鉴定过程中很容易主观取舍这些材料，并据此作出鉴定结论，这即是明显的“以鉴代审”。 例如：伪造的签证单； 不符合合同约定形式的签证单：（1）某施工合同约定超过5万元的签证必须经特定人员签字，实际由他人代替，或者签名潦草无法确认，鉴定人员擅作主张加以认定；（2）“乙方提供的资料及申请报告等，甲方须及时进行确认（从资料送达当天起算，5天内确认），预期不确认者视为默认。···” 6 3、鉴定范围不明确 （1）在一些情况下是无需进行鉴定的。例如： ①固定总价合同，在没有发生合同外工程变更时，就应按照合同约定的包干总价结算工程款； ②发承包双方间已形成合法有效的结算意见，无须再鉴定； 例如：卢某承包幕墙工程，双方已经进行了对账确认，只是结算报告上签字的是“潘某某”，没有甲方盖公章。此时只要能够补强证据证明“潘某某”的表见代理有效就可以避免重新鉴定。 ③发承包双方明确约定了默认条款（即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定的“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件……”），则当承包人已递交竣工结算文件并经发包人签收的，应以送审价计算工程款。 （2）部分鉴定： 《最高院施工合同司法解释》第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴……”，据此，在已确定需要鉴定的情况下亦应特别注意，工程只需部分鉴定的不应全部鉴定。 7 4、不断重复鉴定、出现多份鉴定报告互相冲突 原告起诉前单方委托的鉴定报告 政府财政