2007年司法考试辅导讲义刑法学正式稿 教材讲义.doc

司法考试刑法学辅导讲义 ——司法考试生死之战有一颗平常心，一颗积极上进的心，要从心理上重视它，但又不要给自己过大的压力。在做之前，我们树立信心，做的过程中，我们不问收获只问耕耘。 ??? 作为法本的同学，可能认为自己已经学习了四年的法律，大小考试也是身经百战，从心理上往往会有轻敌的情绪，这是一种很不好的心态。要明白，司法考试作为“天下第一考”，与学校里期末考试有着本质的区别。重视它，是不是就得把这个考试放在至高无上的地位：“两耳不闻窗外事，一心只读司考书”，整天压迫自己强迫自己学习呢？?? ??????秘籍之二：刑法考什么？一是历年真题，二是考试大纲。对于大纲里有的，没有任何讨价还价的余地，背下来，熟练掌握，尤其是对第一卷，更是如此；对于大纲里没有的，毫不犹豫的划掉。大纲每年都要新增一些内容，这是出题人青睐的重点。 ???秘籍之三：应当投入相对较多的时间 　　刑法的分数比重很大。在分数结构调整以前，司法考试总分是400分，在这400分当中，刑法通常占60—65分左右，比例为15%左右；在司法考试的总分调整为600分之后，刑法的分数也随之增加，约占80—90分，比例仍然为15%左右。由此可见，刑法的分数比重非常大，并且非常稳定。如此高的分数比重决定了考生在复习时必须投入相对较多的时间和精力，从而确保较高的得分率。可以说，分数比重较小的科目，如法制史、宪法等，考生没复习好，甚至一分没得，只要其他科目复习得好，考生仍然可能通过，而如果刑法没复习好，得分率过低，则几乎没有通过的希望。慎重选择教材和复习资料首先需要强调的是，司法考试刑法复习不能完全依靠法律出版社的《国家司法考试辅导用书》(以下简称《辅导用书》)。有些考生在复习时觉得其他复习资料太滥，不权威，而法律出版社的《辅导用书》是由以前的指定用书沿袭而来的，比较权威，因而在复习时主要依靠《辅导用书》，甚至完全依靠辅导用书，这种方法是不正确的。实际上，由于这套书在编写方式上与通常的法学教材没有根本差异，因而就应对司法考试而言，其存在重大缺陷：重点不突出。具体而言，表现在以下方面： 　　一是对许多司法考试根本不考的内容，也花费了大量篇幅进行介绍和阐述。譬如，刑法的性质与任务，犯罪的特征，犯罪构成的概念、特征与分类，犯罪客体的概念与分类，危害结果的概念、特征、分类与意义，刑法上因果关系的不同学说，刑罚的概念、特征、目的，刑罚体系的概念与特点，量刑的概念与原则，刑罚执行的概念与原则，赦免的概念与特点，刑法分则的体系与条文结构，各种犯罪的法定刑等内容，司法考试(包括律师资格考试)以往从来没考过(几个常见罪的法定刑除外)，将来也不大可能考，考生如果在复习时不分轻重，泛泛地看《辅导用书》，会导致许多宝贵的时间被白白浪费。 　　二是有些对司法考试非常重要的内容，《辅导用书》虽然也讲到了，但过于简单，不利于考生掌握。譬如，就强迫卖淫罪的处罚而言，《辅导用书》只是泛泛地写道：“有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……(四)强奸后迫使卖淫的……”这一规定实际上包含了一个非常重要的知识点：在强迫卖淫的过程中强奸妇女的，只作为判处较重法定刑的情节，无需数罪并罚，国家司法考试2004年二卷第86题就考了这一知识点，但《指定用书》在介绍强迫卖淫罪的处罚时对此却未作正面表述，考生如果只看《辅导用书》，没有其他相关背景知识，很可能会忽视这一知识点。 　　三是还有些对司法考试非常重要的内容，《辅导用书》只字未提。譬如，对间接故意与过于自信的过失的区别，《辅导用书》认为一个重要方面在于“间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志，而过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背了行为人的意志”。实际上，绝大多数刑法教材对间接故意与过于自信的过失的区别都是这样界定的。按照这一界定，似乎只要行为人不排斥危害结果的发生就是间接故意，只要行为人排斥危害结果的发生就是过于自信的过失。但实际上，如果以此为标准，那么司法考试(包括以前的律师资格考试)有关间接故意与过于自信的过失的区别的许多题目考生都会做错，因为司法考试在考间接故意与过于自信的过失的区别时常考的是另一知识点：即使行为人不希望发生危害社会的结果，但如果其没有合理的依据，最终发生了危害社会的结果，也应认定为间接故意；只有在行为人不希望发生危害社会的结果，并且有一定的合理依据时，发生了危害社会的结果，才能认定为过于自信的过失。 　此外需要强调的是，选择其他辅导资料时也要慎重。目前市场上有关司法考试的复习资料非常多，少数质量不错，绝大多数质量一般。挑选时应注意。 　　04年和05年司法考试刑法部分都考到一些偏僻的知识点，如04年二卷第16题考到一个理论性问题：罪行法定原则是否排斥规范的构成要件要素；05年考