合同的担保和担保合同专题.doc

PAGE  PAGE 7 专题一 合同的担保与担保合同 保证 一、影响保证合同效力的主要因素 保证是指债务人以外的第三人（保证人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证按照约定履行债务或承担责任的行为。 （一）主合同无效，担保合同无效 （二）保证人不具备保证主体资格 1、国家机关 2、事业单位、社会团体 3、法人分支机构、职能部门 （三）保证人提供保证违反法律 现公司法16条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。 原公司法60条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供???保”。 担保法解释第4条“董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。 现公司法149条“董事高级管理人员不得有下列行为，（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产他人提供担保”。 保证人的意思表示有瑕疵 （1）主合同当事人骗取保证人提供保证 （2）“借新还旧”中存在欺诈 区分两种情形： 一是新贷与旧贷系同一保证人； 二是新贷与旧贷不是同一保证人 二、保证人的保证责任 （一）保证方式 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 二者区别： 1、连带责任保证人在承担保证责任时与债务人处于同一地位；一般保证人有先诉抗辩权。 2、保证责任范围不同 3、保证合同诉讼时效的计算上不同：一般保证合同的诉讼时效自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起算；连带责任保证合同的诉讼时效自债权人在保证期间内向保证人主张权利之日开始起算 （二）保证期间 是限制债权人行使权利和保证人承担保证责任的期间。 没有约定保证期间的，担保法规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；视为无约定时，保证期间为六个月 主张权利的方式：一般保证中债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁；连带责任保证中债权人在保证期间内向保证人主张权利。 保证期间与保证合同诉讼时效期间 1、性质不同。保证合同的诉讼时效指债权人请求法院判令保证人承担保证责任的期限，为诉讼时效，可中止中断延长；保证期间为“除斥期间”，为不变期间。 担保法25条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。 担保法司法解释31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。 诉讼时效与除斥期间的区别： 1、除斥期间是指法律预定的某种权利存续期间，当期间届满时该权利当然消灭，为不变期间，不因任何理由中止、中断或延长。担保法司法解释31条明确了保证期间的不变性，而担保法25条仅规定一般保证“适用诉讼时效中断的规定”，并未明指保证期间就是诉讼时效，同时诉讼时效除了中断，还有中止延长的情形； 2、时效是不可约定的，具有强制性，期间是可约定的，具有自由性，从两部法对保证期间的规定均可看出，赞成保证期间可约定； 3、时效适用于请求权，而期间适用形成权； 4、担保法25条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定，反过来说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止中断延长等，实际上却又赞同保证期间不是诉讼时效。 5、保证期间从债权人的权利在客观上发生时起算；诉讼时效是从知道或者知道权利被侵害时起算。 此区别的意义在于：对债权人利益影响重大 《最高院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》法释（2004）4号文，除非符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，否则不能认定为担保。 条款设计：催收通知书上载明“保证人保证期间已届满，保证人愿意继续按原保证合同为债务人提供连带责任保证，保证期间为签署催收通知书之日起两年”。 《最高院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的效力问题的批复》1999年2月11日发布，视为对原债务的重新确认，受法律保护。 2、保证期间与保证合同诉讼时效期间的适用不同 二者起算时间不同。保证期间自主债务履行期间届满之日起算；一般保证合同诉讼时效性自债权人对债务人起诉或申请仲裁的判决或仲裁生效之日起算，连带责任保证合同诉讼时效期间