商法基础重构：营业概念解析.docVIP

商法基础的重构：营业概念解析 发布时间：2014年12月21日柯昌辉点击次数：270[摘 要]：传统商法是依据罗马法的思维定式，以商人概念和商行为概念为基础而构建的，所反映的是简单商品经济关系，只能以交易关系为其调整对象，无法调整现代市场经济条件下的商事组织关系和商事监管关系。要重构现代商法的理论基础，中心问题在于将营业定位为商法的基础性概念。营业具有经营组织、经营活动、经营成果和经营对象四个方面的含义。营利能力的构建和利用的完整过程是商的本质属性的体现，现代商法实际上就是营业法。以营业概念为基础来编撰商法典，商法的各项具体制度都可以被整合为一个有机的体系。[关键词]：营业；营业法；商法典 ??? 美国学者伯尔曼先生在《法律与革命》一书中描述中世纪商人法的整体性特征时，暗示了 “原则、概念、规则和程序”实为商法体系的必要构成要素；中国学者张文显教授在《规则??原则?概念——论法的模式》一文中，也持相似的观点。 ? ??? 罗马私法是简单商品经济条件下最为完善的法，而传统商法的构建受罗马私法的影响甚深，其基础性的概念有两个，一为商人概念，一为商行为概念。这两个概念是对罗马私法“人、法律行为、物”构建模式的简单继承。此种构建模式虽然能够适应中世纪欧洲各国商业贸易的实际需要，但随着欧洲社会生产力的发展，尤其是18世纪英国工业革命的爆发，“商人+商行为”的商法构建模式越来越无力应对企业化和泛商化背景下实际经济生活所提出的众多挑战，加之世界各国商法立法政策的调整，传统商法体系的完整性不断被打破，日益显得支离破碎，此种格局带给人们的也是越来越多的困惑。 ? ??? 尽管法国、德国、日本等国为商法的现代化作出了各种努力，但其努力仍然苑囿于罗马私法的传统，商法体系的基础性概念依旧是商人和商行为。在面对鲜活的经济生活时，此种构建模式下的商法依旧是处处捉襟见肘，仍然逃脱不了体系上支离破碎的命运，人们的各种困惑也依旧无法得到解除。 ? ??? 尽管欧美国家发展成就的源泉之一在于法制文明的传承，但这绝不意味着除了对欧美法制文明的盲从外，我们就只能够是无所作为。无可置疑的是，21世纪必定是中国大有作为的一个新世纪，作为法律学人，我们必须得要有充分的信心传承和发展人类社会的法制文明。既然“21世纪新民法典的希望在中国”[1] 如何实现商法的现代化，则理应是我们当仁不让的历史责任。 ? ??? 无可否认，沿袭罗马私法传统、以商人概念和商行为概念为基础性概念的传统商法构建模式是根本无法完成商法现代化的任务的，为此，我们就有必要换一种思路，从现实经济生活的客观需要出发，以营业概念为基础性概念，来重构商法的理论基础，并由此真正实现商法的现代化。为收抛砖引玉之效，本文将首先分析传统商法构建模式的历史局限，然后再以实证的方式全面解析营业概念，进而揭示营业概念对于现代商法的构建意义。 ? ??? 一、传统商法构建模式的历史局限 ? ??? （一）?? 法律概念的形成和商法概念体系 ? ??? 根据《辞海》的解释，概念是一种“反映对象本质属性的思维方式。人们通过实践，从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识，把握了事物的本质。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。表达概念的语言形式是词或词组。概念都有内涵和外延。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的”。[2] 概念是无声和无形的，需要借助于有声或有形的语词予以表达出来，但二者并非一一对应的关系。 ? ??? 语词也好，概念也罢，都是源自一个民族或者一个群体的日常社会实践生活，是对日常社会实践生活的认识和总结的结果。这种认识和总结的过程会受到很多因素的影响，实践生活的范围和程度、一个民族或一个群体所认可和盛行的风俗、习惯、伦理和道德的观念、宗教信仰等等都会在其中发挥着相应的影响。同一个民族或同一个群体，在不同的时空范围内，对同一个事物的概念可能会不同；不同的民族或群体，在同一个时期但在不同的空间范围内，甚至于在同一个时空范围内，对同一个事物的概念可能也会不同。由此可见概念的差异性。当然，差异性并不是概念的唯一特性，不同的民族或群体经历着同样或相似的社会实践生活，就有可能形成对同一事物的同样的或相似的概念。 ? ??? 法律生活是人类社会实践生活的一部分，但法律生活是经过了人类主观意志改造了的社会实践生活，是一种带有强制规范性的生活。这种强制规范性是通过一定的法律概念、原则和具体的规则等要素所构成有机整体的方式而得以实现的。 ? ??? 法律概念的形成方式大体来看有以下三种类型： ? ??? （1）映射式演化，即生活概念原封不动地演化为法律概念，是指某一个法律概念，无论其内涵