外国法的查明之立法和司法问题探析.doc

外国法的查明之立法及司法问题探析—对涉港澳台民商事管辖权的认识及协调建议 一、对区际民商事管辖权概念的认识 　　“法域”，即法律区域。是指拥有独立法律体系的区域。具体表现为适用一种具有自身特点的法律制度的地域范围。法域的内函应包括法律制度及地域空间两个不同的概念。其中，法律制度必须具有独立性，应以不依附于其他法律制度的适用为前提。而地域范围被特定为法律制度在特定的区域空间发生法律效力。随着港、澳的回归，我国目前已客观上存在内地、香港、澳门、台湾四个不同的区际法域。由于彼此间法律制度的区别，区际民商事管辖权的冲突不以人们意志为转移成为客观必然。 所谓“区际民商事管辖权”，指的是一国不同法域各地区法院受理、审判具有涉及区际因素的民商事案件的权限。该规范在我国不同法域中的运用，其所要解决的是某一特定的涉及内地、港、澳、台的区际民商事案件究竟由我国不同法域的何地法院行使裁判管辖权的问题。学理上一般将区际民商事管辖权细分为法院对民商事案件的受理、诉讼程序中的司法保全及对外域法院的判决的承认与执行等权限 。对于区际民商事管辖权的冲突，除了在立法上予以协调外，实践中一般由区际法院自由裁量，即由区际法院根据内域程序法规则、法令、法庭规则或判例所确定的弹性标准决定是否对某一具体的区际民商事案件行使管辖权。　　二、我国区际民商事管辖权的现状及成因。　　历史的原因，使得我国内地、香港、澳门、台湾形成各自独立的法律体系。四地都有各自审理涉外民商事案件所适用的冲突规则与规范，却均未制定或完善涉及我国区际之间管辖权的冲突规范。四地法院司法实践中对涉及区际民商事案件的诉讼程序上，均依照所在地区的涉外程序冲突规则确定。彼此间缺乏有效的协调，特别是目前台湾尚未回归祖国，区际的司法协助及协调未能正常开展。我国区际不同法域至今未能就民商事管辖权达成任何协议。仔细考证我国四法域有关民事诉讼程序的相关法律、法令和判例，可见四地区在涉及不同法域区际民商事管辖权冲突时，基本上都以内域法“有效管辖”???原则。并已形成各自较为固定的司法理念。比如，香港特别行政区民事诉讼规范中关于民商事案件的管辖权，至今延引英国的“实际有效控制”原则。规定民商事案件只要被告在香港；或文书可送达外地当事人；或当事人的住所地或经常居住地；或标的物所在地在香港的；具备有效传唤或判决能被有效执行的，则香港法院均具有管辖权。澳门地区的民商事管辖权的规定也与香港大体一致，甚至在澳门回归后实施的《民事诉讼法典》第15条b款中还规定了 “被告非为澳门居民而原告为澳门居民的，澳门法院有管辖权”。该“被告就原告”法域外管辖原则，甚至于与有关协调国际民商事管辖权的《布鲁塞尔公约》和《罗加诺公约》所确定的“原告就被告”的普通地域管辖一般原则不一致。属于典型的“有效管辖”。台湾地区在其民事诉讼法中对涉及内地、香港、澳门民商事案件也规定“有效管辖权原则”。只有所涉案件与台湾有任何联结点的，即台湾法院均有管辖权。 我国内地《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院对涉港澳台民商事管辖权的有关司法解释，虽几经演变和发展，但目前就涉港澳台民商事管辖权，原则上除涉港澳台合同纠纷案件可由当事人协议管辖外，也实行“实际和有效管辖权”原则。具体规定内地法院有权管辖如下涉港澳台民商事案件：（1）、一方为内地居民的涉港澳台身份案件；（2）、标的物在内地的财产纠纷案件，无论一方或双方为港澳台居民，内地法院均有管辖权；（3）、引起债务纠纷的产生、变更或消灭的法律事实或法律行为发生在内地的债务纠纷案件，无论一方或双方为港澳台居民，内地法院均拥有管辖权。作为上述规定的除外条款，规定了如涉案的有关当事人均为港澳台居民的身份案件、财产标的物在港澳台地区的财产纠纷案件或与所争议的法律关系有直接关联的法律事实、法律行为发生在港澳台的，由于存在传唤当事人、适用法律、及判决的承认执行的困难，内地法院可不受理。纵观四地民商事管辖权冲突规范，可见我国四法域的民商事管辖权确认原则均为“有效管辖”原则。该原则在各地区法院司法实践中的运用，形成我国区际民商事管辖权的区际冲突在所难免。　　究其原因，不难理解是因为历史上港澳台地区虽一直是我国不可分割的一部分，但因我国在相当长的一段时期，未能对港澳台地区实行有效的管治。涉及港澳台地区法律冲突时，彼此间均引用国际私法的冲突规则来解决区际的私法冲突。在民商事管辖权问题上，表现为以坚持“司法权的国家主权原则”。立法及司法理念上实行管辖权扩大化。各区际法院均按本法域的法律规定行使司法管辖权，并不考虑我国其他法域对区际管辖权的规定。也不因不同法域的其它法院受理相同当事人之间的同一诉讼或已就该项诉讼作出判决而受任何的影响。彼此间均参照国际私法冲突规则实行“平行管辖”，各自以自己的民商事程序规则，由法院自由裁量确定管辖权，缺