【2011三校航天班刘凤科刑法讲义】转存版.doc

2011年国家司法考试 《刑法》基础复习资料 序 言 司法考试，是一种应试型的考试，考生学习的目标与教师授课的目标是一致的，就是无限接近并把握命题的思想与规律。为了实现这一目标，我们必须借助正确、有效的学习方法，合理运用各种复习材料。就刑法的复习来说，可供利用的复习资料有三个，即历年真题、基础理论讲义与法条。如何充分、有效地利用上述三个材料，是我们复习好刑法的基本保证。 一、合理利用历年真题 很多考生在复习过程中不重视历年真题的研究，只是把历年真题作为检测自己复习效果的试金石，从而习惯性地把真题放到每年考试之前的一个月内进行自我测验。这种对真题的利用极不充分，根本没有发挥出真题的价值。如果做真题只关注是否做对、是否记住了真题的答案，哪怕做了100次，也是没有效果的。 历年真题是集中体现命题思想和规律的材料，是考生复习当中最重要的材料之一；同时，历年真题也是检验讲义、辅导书的观点是否适合司法考试的标准。从考生开始准备复习参加司法考试，到最终走上考场，整个复习过程都要运用历年真题，所以真题的利用是循环进行的，任何阶段的复习过程中，都需要利用真题：在不同的复习阶段，考生研究真题的效果是不一样。 通过对真题的研究，考生应该尽量达到以下几个层次： （一）熟悉考题，把握命题考点 通过对真题的研究，熟悉命题中的常考点、必考点，熟悉命题的基本特点和模式，例如把握具体考点的命题方向、视角，熟悉哪些知识点可能相互结合予以命题。 （二）做对真题，牢记正确答案 就刑法的真题而言，答案应以官方公布的为准，尤其是2006年之后的考题，官方公布的答案没有问题。不要轻易否定官方答案，如果对官方答案提出异议，其主要原因可能是自己的理论不能解释真题而已。 （三）解剖真题，理解命题思路 研究真题，不要在意自己是否选对答案。做错了，多想想自己为什么做错，之所以犯这样的错误，原因究竟是为什么，以便下次针对同一问题，再也不要犯相同的错误。当然，做对了，也不是就放任不管，而是多想想，这个题的考点是什么，为什么会这样命题。换言之，无论对错，都必须知道为什么。 （四）举一反三，掌握关联考点 我们复习历年真题，是为了应对当年的考试，如何在过去的考题与将要进行的考试之间架起一道沟通的桥梁，就是我们复习所要追求的目标。所以，在准确理解真题的考点之后，还要多想想，与该题考点直接、间接相关联的知识点还有什么。因为将来在针对同一考点进行命题的时候，为了避免考题重复，命题者会选择另外的视角或者换个说法、换个命题进行考核。 本讲义对历年真题的解析就是按照上述要求展开，在此略举一例加以说明： 【经典考题】（甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？ A．甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B．甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C．甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D．甲、乙不构成犯罪 解析： 本题考点与思考路径如下： 1．故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（“以为是兔子”），所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（“在一茅屋旁的草丛中”），行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。 2．过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失犯罪属于侵害犯），即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。 3．存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。 本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。D选项正确。 注意以下关联考点： 1．如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致