无书面合同是否必须付双倍工资.doc

无书面合同是否必须付双倍工资案情简介2010年4月24日，上海某外资企业向蒋某发放了录取通知，聘用其任公司行政经理一职，要求其于5月24日至公司报到并办理入职手续，劳动合同期限为3年，最初6个月为试用期。2 010年6月初，公司要求与蒋某签订劳动合同，蒋某表示需要将合同文本带回去仔细阅读后再签字，公司对此予以同意。 2010年11月9日，公司经考核认为蒋某在试用期内的表现不佳，其工作能力未达到公司对该岗位的要求，向蒋某提出协商解除劳动合同，蒋某表示同意。于是双方签订了一份协商解除劳动关系协议，约定双方之间期限为2010年5月24日至2013年5月23日的劳动合同解除，蒋某工作至11月9日，公司向其支付工资至11月30日并额外给予其3个月税前工资作为补偿，协议生效后双方不存在任何劳动争议。次日，公司将上述款项以现金方式一次性支付给了蒋某，蒋某办理了离职手续。2010年12月初，蒋某申请仲裁，称公司未与其签订过书面劳动合同，要求公司支付自2010年6月24日至2010年11月9日期间的双倍工资。接到仲裁委的通知，公司方才发现蒋某一直未归还劳动合同文本。 律师分析一、公司在试用期内解除劳动合同是否必须要与蒋某协商一致？ 根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同且不需要支付经济补偿金。因此，在试用期内，公司认为蒋某表现不佳、不符合公司岗位要求时，只要能有证据证明蒋某不符合该岗位的录用条件，就可以单方解除劳动合同，同时无需因为解除合同而向蒋某支付经济补偿金。也就是说，在这种情况下，通过协商一致来解除劳动合同并不是唯一的途径。 二、双方签订的协商解除协议是否有效？ 公司与蒋某在就解除劳动合同方面达成一致后签订的协议是双方的真实意思表示，不存在重大误解、显示公平和欺诈、胁迫等可变更、可撤销的情形，亦没有违反《劳动合同法》等法律法规的强制性规定，所以，该协议合法有效，双方应当遵循诚实信用原则、按照约定全面履行自己的义务。 三、公司是否需要支付未签订书面劳动合同的双倍工资？ 劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。本案中，公司已经要求与蒋某签订劳动合同并将合同文本交付给了蒋某，是由于蒋某的原因导致双方未能成功签订书面劳动合同，因此，未签订书面劳动合同的双倍工资的法律风险不应当由公司承担。但是，值得注意的是，公司在举证方面具有较大的难度。 四、公司应当如何避免此类情况的发生？ 一般情况下，公司在与员工签订劳动合同时，应当要求员工当面签字并返还合同文本。 确实有必要将合同文本暂时存放在员工处的，公司应当要求员工对接受合同文本予以签收，以避免在双方发生劳动争议时因无法举证而承担不利的法律后果。 仲裁举证仲裁审理过程中，公司提供了录用通知、网上招工登记信息、协商解除劳动关系协议、协商解除劳动关系补偿金的签收单等证据；蒋某提供了退工单、工资单等。 裁判结果仲裁委审理后认为，公司虽然没有直接证据可以证明已将劳动合同文本交付给蒋某，但从公司提供的录用通知、网上招工登记信息、协商解除劳动关系协议等证据都可以看出双方对应当载明于劳动合同文本中的合同期限、试用期、薪资等条款都清楚明了且认识一致。此外，双方在解除协议中明确了不存在任何劳动争议，蒋某的签字表明其已确认放弃了对公司其他劳动争议的诉权。据此，公司无需支付蒋某2010年6月24日至2010年11月9日期间的双倍工资。 相关规定《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；…… 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。