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非营利组织发展的法律环境 葛云松（北京大学法学院副教授、法学博士） 编者按：随着我国志愿服务事业的迅速发展，有关志愿服务立法问题已经引起社会各界，特别是志愿组织的密切关注。到目前为止，我国还没有专门的志愿服务国家立法，有关志愿组织的管理和登记都是包括在社会团体管理法规中。本刊特刊登两篇有关我国社会团体管理法规方面的文章，一篇是北京大学法学院葛云松博士的《非营利组织发展的法律环境》，该文主要从学术角度分析了我国社会团体管理中的有关法规问题；另外一篇的作者是国家民政部社会团体管理局副局长李勇先生，李勇先生的《非营利组织登记管理的法律环境》主要从实际发展的角度阐述了有关社会团体法律法规和行政管理。它们对于我们理解有关志愿服务立法会有所帮助和启发。由于篇幅所限，我们在编辑过程中对他们的文章有所删略。 非营利组织（NPO）是一个非常宽泛的概念，广义来说可以包括政党、宗教团体、工会以及律师协会、注册会计师协会等依法设立的，具有一定的公法性质的社会团体。这些组织在组织形式、政治地位、运作方式、与成员的关系等方面都和一般社会团体具有较大的区别。限于篇幅，本文对它们不加涉及，而是主要讨论普通的社会团体和民办非企业单位。 本文主要使用“非营利组织”这一概念而非政府部门中通用的“民间组织”的说法，是因为尽管现行的社会团体和民办非企业单位从法律规则上说的确是“民间”的，但是如果进行一下比较法的研究，可以发现国外的财团法人的性质是私法人，但政府也可以以普通民事主体的身份来捐资设立并可以根据章程而参与其管理，这就如同公司制度虽然主要为私人投资而设计，但是并不妨碍政府也可以作为股东。笔者认为中国将来也应当建立更加具有包容性的财团法人制度（但是就社团制度来说，政府无法成为其成员），另外非营利组织也是国际上比较通用的名称。当然，就现行法而言，本文所称的非营利组织与所谓民间组织并没有本质上的差别。 一、现行法为非营利组织提供的法律环境 我国宪法第35条规定了结社自由，但是由于我国并无违宪审查制度，所以宪法规定在法律实践中没有直接的意义。目前规范非营利组织的主要法律是国务院颁布的《社会团体登记管理条例》（1998年）、《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）和《基金会管理办法》（1988年），而在实务操作中实际发挥着最重要作用的是作为非营利组织的登记管理机关民政部发布的行政规章和其它规范性文件，作为非营利组织的业务主管单位的国务院各部委发布的行政规章和其他规范性文件，以及地方政府发布的地方性法规和其他规范性文件。依照国务院的上述三个行政法规，非营利组织主要分为社会团体和民办非企业单位两类，基金会是社会团体的一种。 从大的方面来说，现行法允许民间设立各种社会团体和民办非企业单位，但是在所从事的领域上以及政治倾向上仍然有严格的限制。以从事政治活动或者宗教活动为目的的非营利组织事实上被禁止依照两个条例设立，而仅可能根据政府的特许而成立。非营利组织的发起人或者负责人的政治倾向可以被作为不批准非营利组织成立或者撤销非营利组织的理由。 在行政管理体制上，实行所谓“归口登记、双重负责、分级管理”的体制，即由各级民政部门作为非营利组织的登记管理机关，此外非营利组织还受到业务主管单位的管理。二者在管理领域上的差别主要是：业务主管单位单独负责指导非营利组织开展业务活动以及指导清算事宜，而民政部门则单独负责监督检查非营利组织的违法行为并进行行政处罚（业务主管单位有协助的职责）。其实民政部和业务主管单位在分工上主要并非管理领域的不同，而是一般来说就相同事项如筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记、年度检查等由业务主管单位作为初审，由民政部门做最后的决定。 在非营利组织的成立上，社会团体的成立条件和程序更为复杂。《社会团体登记管理条例》第10条规定了几个非常严格的条件，并且社会团体必须取得法人资格。申请程序上，必须首先向业务主管单位申请筹备，经批准后向民政机关申请筹备，经批准后才可以开始筹备工作，包括召开会员大会或者会员代表大会、通过章程、确定执行机构和负责人等，完成筹备工作后再向业务主管单位申请成立登记，经批准后再向民政部门申请正式的成立登记，最后经批准才能够正式成立。民办非企业单位可以有法人、个体和合伙三种组织形式，其成立条件与社会团体大致相当，但似乎稍宽松一些。成立程序上较为简单：首先向业务主管单位提出申请，经批准后直接向民政部门申请成立登记，经批准即可正式成立。 关于非营利组织的组织机构的设置，两个《条例》的规定都极为简略，没有很具体的规定。在财产关系上，《基金会管理办法》对基金会的财产增殖方式有限制性规定，两个《条例》中则没有具体规定，在实践中政府允许其从事经营性活动来筹集经费，但是最近似乎又有收紧的趋势。※ 对于非营利组织终止后的剩余财产归属，两个《条例》之中也没有规