VIE 协议结构法律问题解析.doc

PAGE  PAGE 18 VIE 协议结构法律问题解析 阙凌云 “VIE”（ Variable Interest Entities，直译为“可变利益实体”）， 也称“协议控制”模式。来源于2003年1月美国财务会计准则委员会(FASB) 颁布的第46号解释函(FIN46)“可变利益实体的合并”(Consolidation of Variable Interest Entities)。VIE 协议架构在2000年新浪公司红筹上市中首次使用，亦被称为“新浪模式”。 具体而言，就是境内投资者在境外设立和控制的境外公司（通常为英属维尔京群岛公司（BVI）、开曼群岛或香港公司），返程设立外商独资企业（WFOE），以WFOE名义，通过系列协议控制境内实际经营的公司，并取得境内公司的大部分收入和利润，境外上市主体合并WFOE及境内公司的财务报表，实现境外上市。亦即，境内公司构成境外公司的可变利益实体，双方报表合并，实现境内权益境外上市。 境内公司红筹上市采用VIE架构的根本目的在于突破外商投资产业准入的限制。 根据国务院《指导外商投资方向规定》 国务院2002年2月11日发布 ，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中鼓励类、限制类和禁止类外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》 目前有效的为国家发展和改革委员会、商务部2011年12月24日发布的2011年修订版 。涉及到具体行业准入，分别有《外商投资电信企业管理规定》、《关于外商投资广告企业的若干规定》等共计45项行政规章设置了准入行政许可。例如根据《外商投资产业指导目录》规定，“限制外商投资产业目录，五、交通运输、仓储和邮政业——7,电信公司：增值电信业务：外资比例不超过50%；”。在此情形下，如不采取VIE架构的交易安排，境外企业将无法实现对境内企业的实际控制，进而无法合并资产和其他权益至境外上市主体。 一、VIE模式的基本架构 以下为笔者曾参与的一个案例。该案例中的A公司是一家纯内资企业，定位于3G时代的移动广告运营商为客户提供全面的移动营销管理、品牌传播服务。拥有电信增值业务经营许可证和部分知识产权。A公司已于2010年1月在纽约泛欧交易所挂牌。 该公司境内结构如下图： 甲股东 56.92% 乙股东 11.08% B公司 20% C公司 12% A公司 子公司若干 分公司若干 说明： 1、甲股东为境内自然人和创始人，系公司法定代表人和公司实际控制人； 2、乙股东为境内自然人，系公司创始人之一； 3、B公司和C公司分别为A公司分给创始人股份和管理层及员工激励股份所设置； 4、甲股东同时持有B公司60%的股份。 为了实现境外上市，A公司上市团队对其实施重组，为其搭建了一系列境内外融资实体架构，见下图： BVI 甲股东 HK1 65.96% HK2 11.64% HK3 19.40% HK4 3.00% HK上市主体 HK5 WFOE A公司 乙股东 说明： 1、BVI公司为甲股东在英属维尔京群岛注册的有限公司； 2、HK1—HK3均为依据A公司国内股权结构翻版在香港注册的有限公司； 3、HK公司为在香港注册的公众公司，是本次在纽约泛欧交易所挂牌的主体； 4、HK4为本次融资的境外PE机构； 5、HK5为HK公司收购的香港注册公司； 6、WFOE公司为HK5在中国境内全资设立的外商独资企业。 7、A公司与WFOE之间做协议安排。 基本原理：A公司拥有电信增值业务经营许可证。鉴于我国对外资经营电信增值业务实施限制政策，外资不得控股电信增值业务企业。因此，对WOFE与A公司及各股东之间实施了一系列协议安排。这些协议主要包括两部分：一类是转移业务收入的协议；另一类是获得间接控制权的协议。通过一系列复杂的协议安排，HK公司间接取得了A公司实际运营的业务和资产，从而避开了《外商投资产业目录》（2007版）对电信增值业务限制外商独资和控股的政策。 二、VIE结构的合法性 在过往众多企业红筹上市过程中，关于红筹上市模式尤其是VIE模式的合法性问题，一直是境内律师为境内企业境外上市出具法律意见书的难点所在。 2006年9月8日，由商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会、国家外汇管理局等六部委联合颁行《外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号文”）该文件已被（商务部令2009年第6号）文修订，此次修订主要基于反垄断审查。以下仍简称“10号文”） ，10号文的并购审批、安全和反垄断审查以及外商投资产业限制等审查规定，使得红筹上市模式可能面临商务部门、证监会、外汇管理局等部门的审批程序，在一定程度上减缓了国内企业红筹上市的趋势，同时，也迫出了形形色色的变通交易架构和模式。 10号文第十一条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购