商标案件的司法鉴定标准析(修定稿)00商标案件的司法鉴定标准探析(修定稿)00.doc

商标的司法鉴定标准及指标体系建设初探 曾德国 （西南政法大学 知识产权研究中心，重庆 401120） ?内容摘要? 在商标侵权案件的审理中，由于对商标侵权的认定标准还没有统一，目前主要由主审法官根据自己掌握的专业知识和经验来断定，而司法鉴定人员根据原、被告商标的直接比对所做出的司法鉴定意见，往往得不到采信。究其原因，法官对商标侵权的认定采取的是“混淆”标准，如果按照“混淆”标准进行司法鉴定，就需要采用“市场调查法”。本文针对商标侵权案件中的“混淆”标准，首次提出在商标的司法鉴定中可以引进“市场调查法”，并尝试性的提出了“商标近似指标评价体系”，从而对商标侵权的认定标准进行了初步探讨。 ?关键词? 商标侵权；司法鉴定；混淆标准；指标体系 商标的司法鉴定与传统意义上的司法鉴定差异很大，传统的司法鉴定一般是将检材与比对样品进行直接比对，从而认定两者之间的异同。但是商标的司法鉴定却不仅仅要鉴定所使用商品相同或类似，两个商标相同或近似，还需要认定是否会导致“混淆”。因此，针对商标鉴定中的“混淆”标准很有必要对商标侵权的司法鉴定进行一些探讨。 一、商标司法鉴定的重要意义 2013年8月修正的《商标法》第五十七条第二款已经有了明确规定。对于是否构成侵权，可以从两个方面来理解： （一）在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的； （二）在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。 对商品是否相同或类似，以及注册商标是否相同或类似，在认定上，容易达成共识。但是对是否导致“混淆”，对同一个案件，不同法院之间却有可能会产生截然不同的结论。从而造成司法裁量尺度的不统一，有损司法公信。 究其原因，就是不同法院对商标是否相同或近似、是否导致混淆的认定，没有统一标准。因此，法院在案件审理时，法官对“事实认定”和“法律适用”都大包大揽。对于案情简单的案件，法官凭借自己的专业知识和经验，对“事实认定”和“法律适用”是完全可行的。但是对较为复杂的商标是否相同或近似、是否导致混淆的“事实认定”，应该与是否构成侵权的“法律适用”分离开来。如果将对商标是否相同或近似、是否导致混淆的“事实的认定”，提交司法鉴定，将会有助于法院对案件的公正审理。 二、商标司法鉴定现状 目前对商标的司法鉴定的定义还不够完善。商标司法鉴定是指将被控侵权商标与权利人注册商标直接进行比对，从而认定两个商标是否相同或近似。 孙榕宁：《“商标近似”的认定与知识产权司法鉴定接轨的思考》，载《中国司法鉴定》2006年第2期。 缺乏是否引起“混淆”的认定，也没有建立统一的鉴定标准。加之鉴定机构不同，鉴定人员素质的差异，鉴定意见也存在差异。导致现有的鉴定意见缺乏科学性，很难得到法院的采信。 目前，商标的司法鉴定主要包括两个方面的内容： （一）商标标识的鉴定 一般是将被控侵权的商标与原告的注册商标进行比较，综合分析商标中包含的文字字形、读音、含义或者图形的构图、颜色，以及各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合。 （二）商品类别鉴定 根据商标注册时对商品的分类进行判定。 司法鉴定人员根据商标标示和使用的商品在我国商标注册采用的《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品或服务分类表》来判定两者是否相同或近似。 鉴定人员运用自己的专业知识对商标标示和使用的商品是否相同或近似，做出的鉴定意见，属于主观性鉴定。由于鉴定程序的不完善和鉴定人员素质的差异，在商标案件的审理过程中，到目前为止，法院很少委托鉴定机构对商标进行司法鉴定。即使委托鉴定，对于鉴定意见，也很难得到当事人的认可。如韩国现代汽车商标标识与日本本田汽车的商标标识，从现有的商标司法鉴定的定义来看，毫无疑问两个商标是近似商标。但是，从案件审理结果来看，两者却没有认定为近似。另外，中国粮油食品进出口(集团)有限公司的“长城”商标与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司的“嘉裕长城”商标，尽管两个商标都使用在相同商品（葡萄酒），但是，从商标包含的文字字形、读音、含义或者图形的构图、颜色，以及各要素组合后的整体结构来看，除了都包含有“长城”二字以外，商标图形及整体结构差异都很大，从现有司法鉴定的定义来看，这两个商标没有构成近似。但是法院判定两者为近似商标。 由此可见，目前商标的司法鉴定意见（即事实认定）与商标审判案件中的司法认定结果（即法律适用）往往会出现不一致的现象。究其原因，主要是司法鉴定人员根据的商标鉴定标准与审判人员的司法认定标准存在有差异。鉴定意见争议较大，原被告双方很难对鉴定意见达成共识。对法官而言，是否采信鉴定意见，最终的责任都是法官承担。因此在商标纠纷案件中，由于缺乏统一标准，是造成商标司法鉴定案件很少的根本原因。 三、商标司法鉴定存在的冲突问题 目前，商标司法鉴定主要是鉴定人员根据被诉侵权商标与被保护注册