工程施工合同纠纷——是务分包还是实际施工？工程施工合同纠纷——是劳务分包还是实际施工？.doc

 PAGE \* MERGEFORMAT 5 工程施工合同纠纷——是劳务分包还是实际施工？ 作者：上海市建纬（深圳）律师事务所 陈桂平律师 工程纠纷的案件，比一般的经济案子复杂，就工程款来说，追讨工程款也比一般的货款纠纷案件复杂，因为除了涉及合同里的进度款支付问题、垫资问题，还涉及工程的质量问题、无效的工程施工即实际施工人的问题、工程签证问题、工程的结算问题等。本文就比较有意思的工程款纠纷案件，从合同的条款约定、进度款支付问题以及合同的性质问题提出个人的拙见。 【关键词】 劳务分包 实际施工人 工程主材及辅材 【案情简介】2012年1月，中铁某局深圳某号线某项目部（下称“甲方”）与深圳某劳务公司（下称“乙方”）签订劳务分包合同，合同总价为人民币100万元，乙方提供履约保证金10万元，承包的内容是某标段范围的室外给排水、雨水及污水与市政管道接驳的劳务分包施工合同，包括工程的施工、调试、维修及验收等。工期以甲方通知为准，合同的进度款约定“是本工程不支付预付款，而是待业主批准后的计价款到甲方帐户3日内，甲方按照对乙方当次计价额度的85%并扣除应扣款项后，通过银行转账分次支付应付款，待接驳工程验收合格后15日内，凭经甲方有关部门审核签字的结算单和合同书进行结算，乙方办理结算退场手续后，甲方根据资金的实际情况一次或者分期支付至结算价的90%，其中10%作为质保金，如甲方因资金紧张造成的延期支付，乙方同意就甲方不承担延期支付的利息。。。。。。”，另外关于“材料及设备”的条款约定为：“本工程施工所需所有材料（包括主材及辅材）均由甲方委托乙方进行采购且材料费用已包含在乙方分包综合单价中，采购数量案现场已完成成品材料工程量。。。。。。”，而关于争议解决的途径约定的是西安仲裁委员会。 根据乙方提供的营业执照显示，其经营资质仅有工程劳务分包资质，无其他工程施工资质。 由于乙方施工完成后，且甲方实际将工程投入了使用但迟迟未支付乙方工程款，因此，乙方委托本人对案件进行分析，意欲就甲方拖欠工程款的问题采取法律手段维权。 那么面对这样的委托，作为律师，首先需要分析合同条款的利弊，然后评估风险告知客户，最终由客户决定是否采取法律手段维权。本文就上面简要提及的合同部分条款分析如下： 【合同条款的分析】 关于进度款的约定问题 该合同从双方地位的对比上，显然是比较失衡的，甚至说条款比较苛刻，一般的施工合同，都会约定预付款的问题，但是从该合同的条款约定，首先预付款是不支付的，也就是说，承包方进场施工，意味着垫资的开始，所以对于承包方来说其资金压力比较大。 当然，工程承包中，垫资的问题是普遍存在的，故而最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行了专门的规定，当然该解释关于垫资部分的法理套用的是关于民间借款的处理思路。 关于进度款的支付问题 从条款约定上看，承包方进度款的结算，需要满足几个条件：1）、当批次的计价额度完成85%且扣除相应费用后支付；2）、业主也就是工程的发包人（因为甲方实际上是总包地位）批准到甲方帐户才行；3）、工程验收合格；4）、甲方的资金情况为支付前提；5）、是分次或者一次性支付，选择权在甲方；5）、可以延期支付，但是乙方不能追究甲方逾期付款的利息，更不用说违约金的问题；6）、在满足前面第1至第4的条件下，进度款或者质保金到底何时支付，是提交结算报告或者认为应该结算的情况下多少天内到账，没约定，意味着乙方可能垫付了整个承包项目90%甚至100%的资金后，还得到时催告甲方结算才行，如果催告了甲方置之不理，乙方也只能走法律途径解决。 由上面分析，可知，这个进度款的约定，是比较苛刻的。 关于纠纷处理途径的约定 按照民事诉讼法的规定，经济合同纠纷的案件，可以约定法院管辖，当然需要符合一定的条件（考虑篇幅不详述），另外可以约定经济仲裁，后者可以排除法院的管辖及突破法院的专属管辖，那么法院管辖和经济仲裁的区别在哪，大概有以下几点：1）、法院管辖的范围相对仲裁较为宽泛，不仅是所有民事纠纷还包括刑事、民事，因为法院是权利救济的最后途径；而经济仲裁，一般仅限于经济合同纠纷，严格来说更局限在商事范畴；2）、审限不同，法院一审一般最长可以达到一年三个月，而仲裁相对较短，在六个月内；3）、审级不同，法院存在一审、二审，甚至再审；而经济仲裁一裁终局，但是存在申请撤销仲裁的情况；4）、费用不同，一般来说，经济仲裁的费用相当于法院全款收费的两个级别的标准，因为仲裁员并非国家工作人员，基本是聘请的专业资深人士；因此，相对于提起诉讼来说，经济仲裁的提起成本首先会比较高5）、程序不同，法院审理民事案件基本依照的是民事诉讼法及相关司法解释，而经济仲裁依据的是仲裁法以及每个仲裁机构自身的仲裁规则；6）、审理人员组成不同，法院审理是由合议庭