家事法非诉业务指引.doc

家事法非诉业务指引 ? ? 一、现代家事法业务的特征 ? 1.特征之一：财产的新型化 ? 现代家事法业务第一个特征是财产类型的新型化。通过比较1981年和2001年的婚姻法以及之后的几个司法解释（《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）、（二）、（三）》），我们可以看到有一部分新型化的财产已得到立法的确认。但整体而言，我国立法和司法解释还远远落后于司法实践和业务实践的要求。比如，离婚中涉及的股权分割规则、合伙份额分割规则、保险利益分割规则、信托受益权分割规则或不明确，或难以满足司法实践和业务实践需要。具体而言： ? 股权：虽然有几条司法解释规定了股权分割，但非常粗糙，其只明确了“夫妻分割在公司法角度视为向第三人转让，所以其他股东有优先购买权”，对其他的问题却未予规定。 ? 合伙份额：合伙企业法中有一定的规定。但是夫妻一方为GP（General Partner普通合伙人）而另一方为LP（Limited Partner有限合伙人）的身份之时，离婚是否对合伙企业产生影响，在离婚案中仍是一个常见的争议焦点。 ? 保险利益：保险法司法解释中有所规定，但并非特别清晰。 ? 信托受益权：现在处于“零规定”的状态。 ? 以上财产的新型化使得我们在出具法律文件时应具备很强的敏感性，同时还需要具备很好的法律功底使财产的分割既符合夫妻双方利益，也符合商事主体的利益。 ? 财产新型化主要影响夫妻财产分割和财富的传承两大方面： ? A.夫妻财产分割。以股权分割为例：股权直接分割会影响商业的许多方面，所以股权直接分割的可能性比较低，比如大股东、控股股东、一致行动人，或者接受股权的一方是否需要一次性拿出高额的款额补偿对方就需要在协议中做出妥善安排。 ? B.财富的传承。普通人最常见的财富传承主要涉及房产，传承的一般方式是将房子出售，继承人分享出售款。但就家族企业财富传承而言，家族企业的股权一般不能出售。因此，如何分割家族企业的股权，且不影响家族对于企业的控制权而同时满足多个继承人的继承利益就需要家庭内部通过一系列协议进行妥当安排。 ? 上述新型财产权利的实现往往需要通过设立请求权的方式加以保障。可以说，现在是请求权的黄金时代。以前的情况比较简单，比如80%的股权双方各取得40%，一页的合同便足够。但如果80%股权归男方所有，女方获得长期补偿权或者股权的受益权，那就需要一系列法律文件与技术手段对这种分配方式进行规制，以使得女方获得有保障的利益请求权。而这种分配方式更符合大企业或者家族企业的股权分割需求——这也是家事法非诉业务中的关键。因此，这是一个请求权的黄金时代。作为专业人士，我们需要将复杂分配方式中的请求权以及请求权相关的担保、履行和违约责任写得足够清晰。因此，出具好的法律文件，就要求对请求权有很好的理解。 ? 2.特征之二：从身份到契约 ? 现代家事法业务的第二个特征是从身份到契约。在婚姻关系中，传统家事法主要由法律直接规定，而且大部分是强制性规定。但到了现代社会，契约慢慢介入到身份关系中。 ? A.夫妻财产关系的契约化 ? 2001年婚姻法修订之前，婚姻财产是一种很特殊的法定共同财产制，即夫妻关系存续八年之后，夫妻各自名下的财产可以被确定为夫妻共同财产。在此情况下，几乎没有双方的意思自治。 ? 2001年婚姻法修改之后，婚姻法第19条允许夫妻签订婚前财产协议，也允许婚后确定财产协议。据此，夫妻关系在财产方面是可以通过契约进行约定，不一定为夫妻婚后推定全部共有，也不一定是完全分别所有。当然，如何在契约中平衡这两者的关系也是家事法非诉业务中的难点。 ? B.亚婚姻状态的私法承认与契约化安排 ? 亚婚姻状态的私法承认与契约化安排是更大的挑战。亚婚姻状态主要分为两类。第一种类型是同居状态，非婚同居。中国在1994年之后不再承认事实婚姻。所以，两个人如果有一起共同生活的意愿，但是由于种种原因没有领取结婚证的意愿，则构成同居状态。同居状态在司法解释中有很简单的规定。对于同居关系中所涉及的财产，如果能够认定同居者共同参与购置，则可认定为共有财产。最高院的《婚姻法司法解释二》对特定同居关系的解除有所规定。在同居期间，同居者之间是否有特定权利义务，立法几乎没有规定。同居关系是一种不可忽视的亚婚姻状况，并不因为立法不明确认可而能忽视。从实务角度看，如果两个人为明确不想结婚的同居，可能需要通过协议安排生育、共同的财产及购置房产等，这些都需要意思自治后签署法律文件来规则。 ? 另外一种亚婚姻状态就是同性伴侣。中国迄今为止不承认同性伴侣的合法地位，司法审判实践中解除同居关系的案件双方当事人也均为异性。有些人为了保证同性伴侣权利，选择去承认同性婚姻的国家，比如说加拿大、美国或者荷兰领取结婚证。很遗憾，据中国现行的司法实践和理论界主流观点，此方法无法为同性伴侣提供中国法